臺灣桃園地方法院民事判決 110年度訴字第426號原 告 黃慧敏訴訟代理人 邱英豪律師被 告 郭淳頤律師即呂紹雄之遺產管理人上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國110 年8 月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就其所管理被繼承人呂紹雄就原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍為十萬分一一三）及其上坐落同段九六八建號建物（權利範圍為全部），以桃園市八德地政事務所一○三年桃園跨字第二六三四○號收件，民國一○三年十月二十八日登記之權利範圍均為全部之普通抵押權，擔保債權總金額新臺幣貳佰貳拾萬之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將其所管理被繼承人呂紹雄前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告於管理被繼承人呂紹雄之遺產範圍內負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張呂紹雄就其所有坐落桃園市○○區○○段段○○○地號土地（權利範圍為10萬分之一一三）及其上坐落同段九六八建號建物（權利範圍全部）（下稱系爭房地），由桃園市八德地政事務所一○三年桃園跨字第二六三四○號收件，於民國103 年10月28日登記之權利範圍均為全部之普通抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同）220 萬之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、系爭抵押權權利人呂紹雄於109 年2 月12日死亡後，其法定繼承人均拋棄繼承，經由本院109 年度司繼字第2343號裁定選任郭淳頤律師為其遺產管理人，此有本院109 年度司繼字第2765號裁定在卷可稽，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有之系爭房地前於103 年10月28日設定普通抵押權予呂紹雄，記載擔保原告與呂紹雄間於103 年10月24日之消費借貸。然原告與呂紹雄間互不認識，並無消費借貸關係存在，故系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，故請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。既然系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權失所附麗，訴請塗銷系爭抵押權，原告爰依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767 條第1 項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一）確認被告就其所管理被繼承人呂紹雄就原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍為十萬分一一三）及其上坐落同段九六八建號建物（權利範圍為全部），以桃園市八德地政事務所103 年桃園跨字第26340 號收件，103 年10月28日登記之權利範圍均為全部之普通抵押權，擔保債權總金額220 萬之抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將其所管理被繼承人呂紹雄前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：被告僅是遺產管理人，就原告與呂紹雄辦理系爭抵押權登記之情況不了解，然依物權法定主義，顯然兩造間有消費借貸關係存在才會設定抵押權。就均院109 年度訴字第228 號起訴書及108 年度司拍字第388 號裁定記載之聲請意旨均無意見等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其所有之系爭房地於103 年10月28日設定登記普通抵押權擔保債權總額220 萬元予呂紹雄等情，業據其提出系爭房地第一類謄本影本，並經本院函桃園市八德地政事務所，該所於110 年4 月22日函覆之抵押權設定契約書在卷可稽，核與原告所述相符，被告亦不爭執，此部分事實堪信為真實。故本案爭點厥為：兩造間是否確有系爭抵押權所擔保之借款債權220 萬元存在？原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
（一） 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號民事判例參照），如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由。本件原告主張其並未於103 年10月24日向被告借款220 萬，縱認有設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權亦屬無效等語，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就其與原告間之前開債權存在，及有設定系爭抵押權之合意及物權行為，此利己之積極事實負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定登記，即應認為有理由，合先敘明。
２、次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。又所謂普通抵押權者，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院94年度台上字第112 號裁定意旨參照）
３、經查：系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為：「擔保債權總金額220 萬元」、「擔保債務人對抵押人於103 年10月24日所立消費借貸契約發生之債務，債務清償日期：「
104 年10月24日」、債務人及債務額比例：「黃惠敏，全部」、設定義務人：「黃惠敏」等情，此有系爭抵押權設定書在卷可稽（本院卷45-55 頁。另系爭抵押權為普通抵押權，標的物特定為系爭土地、建物，所擔保之權總金額亦特定為103 年10月24日金錢消費借貸220 萬元等節，亦堪認定。再者，呂紹雄向本院聲請抵押物拍賣之裁定之聲請意旨略以：系爭抵押權系擔保第三人李振山對其所負債務之擔保，故於103 年10月24日設定220 萬元之抵押權，此有本院108 年度司拍字第388 號裁定在卷可稽，另呂紹雄生前對於原告及李振山提起確認抵押權存在之訴，其訴之聲明第一項為：「確認被告黃惠敏所有之桃園市○○段○○○○○○○○○ ○號土地、桃園市○○段○○○○○○○○○ ○號建物上設定予原告之抵押權，係擔保被告李振山簽發予原告如附表所示之本票債權」，此有本院109 年度訴字第228 號卷起訴書在卷可稽，可知呂紹雄亦不否認其與黃惠敏間並無220 萬元之消費借貸關係存在，從而呂紹雄與原告就系爭抵押權設定所擔保於103 年10月24日之220 萬元之消費借貸不存在。是被告既無法證明兩造於103 年10月24日確有220 萬元金錢消費借貸存在之事實，此外，被告復無法提出其他事證證明其確已交付借款220 萬元予原告，揆諸前揭說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
（二）原告依民法第767 條第1 項請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條第1 項規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。（最高法院78年度台抗字第297 號裁定意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，則系爭抵押權之設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於原告之所有權已有所妨害，原告提起確認系爭抵押債權不存在之訴，並依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之220 萬元抵押債權不存在，並依民法第767 條第1 項所有權之法律關係，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
書記官 謝菁菁