臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第674號原 告 陳李堂
陳月雲
陳明德兼 共 同訴訟代理人 陳桂蘭原 告 蕭陳月嬌上 2人共同訴訟代理人兼複代理人 劉子琦律師
劉帥雷律師被 告 祭祀公業陳礶兼法定代理人 李陳昇被 告 李明松
李陳祥上 3人共同訴訟代理人 陳柏達律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國111年4月14日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民法訴訟法第40條第3項定有明文。又祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院108年台上字第179號裁定要旨參照）。又祭祀公業法人經解散後，其財產之清算由管理人為之，祭祀公業條例第46條定有明文，此一規定於未登記為法人之祭祀公業，應類推適用。
查本件被告祭祀公業陳礶未登記為法人，揆諸上開規定，雖被告稱祭祀公業陳礶業已解散（見本院卷二第128至129頁），本件原告以祭祀公業陳礶為被告，並列管理人乙○○為法定代理人，應屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴時1.先位聲明為：㈠確認原告戊○○、丁○○、辛○○之派下權存在，㈡確認被告祭祀公業陳礶於民國107年10月1日之派下員大會（下稱系爭大會）決議（下稱系爭決議）無效，㈢被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告乙○○等3人）應將坐落桃園市○○區○○段000地號、609地號、611地號、872地號土地（下稱系爭土地）於108年1月30日以共有型態變更為原因之移轉登記予以塗銷，並回復登記為全體派下員公同共有，㈣前項聲明，願供擔保請准宣告假執行；2.備位聲明：㈠被告乙○○等3人應將系爭土地依附表1所示之各原告應取得所有權權利範圍移轉登記予附表1所示之各原告，㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第5、193頁），其聲明迭經變更，最後於111年3月16日具狀變更先位聲明㈠為確認原告戊○○、丁○○、己○○、辛○○、壬○○○對被告祭祀公業陳礶之派下權存在，備位聲明㈠為被告乙○○等3人應將系爭土地均依附表2所示之各原告應取得所有權權利範圍移轉登記予附表2所示之各原告（見本院卷二第250、260頁），經核原告先位聲明追加確認原告己○○、壬○○○派下權存在部分，及備位聲明追加原告丁○○、壬○○○部分，與原起訴部分請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，均無不合，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張其為被告祭祀公業陳礶之派下員並享有派下權，因原告未參與系爭大會，致系爭決議應出席人數未達法定標準，是系爭決議訂定之規約及選任被告乙○○為管理人之決議均無效，被告祭祀公業陳礶復以未經合法選任之管理人向桃園市大溪區公所辦理申報，經該公所核發派下全員證明書確認被告祭祀公業陳礶派下員僅有被告乙○○等3人，足見原告對被告祭祀公業陳礶有無派下權存在乙節，尚有不明，致其得否行使派下權所生權利之法律上地位有不安之狀態，且此不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。至於原告起訴請求確認系爭決議無效，則無確認之利益存在（詳後述）。
四、被告祭祀公業陳礶經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人陳礶育有養子陳忠直，該人於民前34年娶朱氏綢為妻，陳忠直於民前31年死亡而未留子嗣，朱氏綢戶籍留在夫家並招夫李山入戶，2人並收養陳茂福為養子、陳呂草為養女，其後陳茂福改為同居人，並與陳呂草結婚，陳茂福、陳呂草育有長子陳傳風、次子陳厚、三男李溪來、四男陳溪圳、五男陳溪海、長女陳腰、次女陳桂英（為他人收養）、三女辛○○、養子陳阿登，李山收養李溪來為螟蛉子，惟李溪來為李山之直系血親，李山不得收養李溪來，該收養行為無效，陳呂草為李山唯一合法繼承人，被告乙○○等3人為李溪來之子，原告戊○○為陳阿登之子，原告丁○○、壬○○○為陳傳風之女，原告己○○為原告辛○○之子，原告辛○○雖為女子，惟其配偶乃招贅之贅婿，原告丁○○亦係保留本家姓氏，原告己○○雖為原告辛○○之子，然原告己○○多次參加李山之遺產分割、建物修繕等協議，並以派下員身分簽立進行祭祀公業登記同意書，可見派下員間早已承認其派下員之身分，是原告確為被告祭祀公業陳礶之派下員而享有派下權。因原告未參與系爭大會，致系爭決議應出席人數未達法定標準，是系爭決議訂定之規約及選任被告乙○○為管理人之決議均無效，被告乙○○等3人未經派下現員3分之2以上書面同意，私自將系爭土地登記渠等名下，顯係無效之處分；又於107年4月25日由原告戊○○代表陳阿登一房，被告乙○○等3人代表李溪來一房，陳柏伸、陳柏全代表陳溪海一房，己○○代表辛○○一房，庚○○代表陳傳風一房，共計5房，簽訂「先祖土地遺產公同共有協議切結書」（下稱系爭切結書）約定將系爭土地分別按房份分配持份，並將原登記人陳茂福之地上權一併以同樣方式分配，嗣後一同興建李家、陳家祠堂，詎被告乙○○等3人未依系爭切結書約定履行，反將系爭土地登記於渠等名下，為此，先位請求依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767條第1項中段、第828條準用第821條之規定，如先位請求無理由，備位請求依系爭切結書約定，提起本件訴訟等語。並聲明如前開變更後之聲明。
二、被告則以：李山已終止與陳茂福之收養關係，陳茂福之子嗣對李山自無繼承權，因陳茂福由螟蛉子改為同居人，李山嗣後收養李溪來自無違反召穆相當原則，原告以陳呂氏草記事欄記載「明治35年8月24日日養子緣組入戶」認定陳呂草確曾被李山收養，然陳呂草當時入戶李山，係以媳婦仔之關係入戶，而非以收養之關係入戶，此由陳呂草戶籍登記「續柄」欄分別記載「媳婦仔」、「同居人」得以見之，陳呂草與陳茂福結婚時，陳茂福為李山之同居人，是陳呂草亦與李山間沒有成立姻親關係；另由李山之戶口調查簿，或由陳呂草之戶口調查簿，均未曾見到李山曾經有收養過陳呂草之記載，又無證據顯示陳呂草有招婿之情況，否則呂氏草應改姓李，陳茂福也會因入贅而改姓李，由陳呂草之後未改姓李，可推論李山並無收養陳呂草之意，陳呂草與李山間既無姻親或收養關係，則原告為陳呂草之後嗣，對於李山即毫無繼承權可言，當然亦非被告祭祀公業陳礶之派下員。又系爭切結書簽立時，乃係因原告與被告乙○○等3人誤以為彼此都有派下權，其後發現唯有李溪來始有繼承李山之權利，李溪來之子嗣始有派下權，系爭切結書係為處理遺產繼承事宜而簽立，自當以立系爭切結書人均有繼承權為前提，倘有非繼承人參與協議，則無繼承權之人，自不因簽立系爭切結書即成為繼承人，原告對系爭土地無繼承權，系爭切結書因違反法律強制規定且有背於公序良俗，應認為系爭切結書無效，原告請求依系爭切結書為遺產分割登記即屬無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告請求確認對被告祭祀公業陳礶派下權存在及系爭決議無
效，被告乙○○等3人應將系爭土地於108年1月30日移轉登記塗銷，均為無理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。查日據時期臺灣之媳婦仔（即童養媳）與養女不同，通常係以將來擬婚配家男為目的而養入之異姓女子，養女則否。養媳於其本姓上冠以養家之姓，對於養家之親屬發生姻親關係，養女與養家發生與親生子女同一之親屬關係。養媳與養女，被解為互可為轉換，惟從一方身分關係轉他方身分關係時，須具備他方身分關係所必要之條件（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年6版，第136頁）。又臺灣民事習慣調查報告記載：清代有將童養媳轉換為養女者（未婚夫死亡，或兩不願成婚等時），遇此情形，可說是以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在等語（同上報告第134頁），係謂清代或臺灣有以成婚為解除條件之收養存在，非指所有養媳契約均係附有解除條件之收養契約。而「無頭對」（即無婚配對象）之媳婦仔日後在養家招婿，且所生長子在戶籍上稱為「孫」者，自該時起該媳婦仔與養家發生準血親關係，即身分轉換為養女。但媳婦仔如由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女外，難謂其身分當然轉換為養女（補充規定第40條規定參照）。是日據時期無頭對之媳婦仔，是否附有解除條件，或是否轉換為養女，非可一概而論（最高法院110年度台上字第1850號民事判決參照）。原告主張陳呂草為李山唯一合法繼承人，故原告為被告祭祀公業陳礶之派下員乙節，為被告所否認，揆諸前揭說明，原告就此有利於己之事實負舉證責任。
2.原告主張李山以招夫名義分別於明治31年11月4日、35年8月24日收養陳茂福、呂草，呂草冠上養家姓改名為陳呂草，明治42年11月30日李山長女李氏婦與他人結婚除戶，若陳呂草為童養媳，陳茂福可為其對頭並結婚以達童養媳之目的，惟陳茂福於明治42年12月10日退去，於大正元年8月7日身份改為同居人，於大正2年5月20日與陳呂草結婚，可認陳呂草雖曾冠以媳婦仔之名，然該媳婦仔應係指養女，又縱認陳呂草係以媳婦仔入養家，亦因於養家出嫁，其身份轉換為養女等語，並提出陳呂草、陳茂福及李氏婦戶籍謄本為據（見本院卷一第61頁、卷二第64、262頁），觀之卷附陳呂草、李溪來、李山戶籍謄本（見本院卷一第61頁、110年度重訴字第129號卷〈下稱重訴129卷〉第81、85頁），陳呂草之「事由」欄記載「明治35年8月24日入戶」、「明治35年8月24日養子緣組入戶」，「續柄」欄分別記載「媳婦仔」、「同居人」，「續柄細別榮稱職業」欄記載「同居人陳茂福，妻」；李溪來之「事由」欄記載「大正14年4月21日養子緣組。昭和6年2月2日戶主相續」、「大正14年4月21日養子緣組」，「續柄」欄記載「螟蛉子」（原「同居人」塗去）、「戶主」，「續柄細別榮稱職業」欄記載「同居人陳茂福，三男」、「前戶主李山，螟蛉子日稼」，則以陳呂草戶籍謄本均無記載與李山之收養關係，且李山收養李溪來前，李溪來名為陳溪來，僅為李山同居人，而非「孫」等節，陳呂草戶籍謄本「事由」欄有關「養子緣組」之記載，僅能推認其為李山之媳婦仔而非養女，且之後其身分復再改為李山之同居人。原告復未證明陳呂草係由養家主婚出嫁且曾另訂書約，自難認陳呂草與李山間之收養關係存在。況且，陳溪來經李山收養後既名為李溪來，若李山曾收養陳呂草，豈有冠陳姓而不冠李姓之理？再以原告辛○○前起訴主張李山無繼承系爭土地之權利（見重訴129卷第5頁），核與原告辛○○於本件主張陳呂草為李山唯一繼承人，互為矛盾，益徵原告辛○○所述先後不一，原告所述與事證不符，自不足採信。
3.綜上，陳呂草非李山之養女，自非李山之繼承人，原告非被告祭祀公業陳礶之派下員，對被告祭祀公業陳礶派下權不存在。從而，系爭決議之法律關係是否有效、系爭土地為如何處分，自與原告私法上之地位及權利無關，原告亦無即受確認判決之法律上利益，原告請求確認系爭決議無效及將系爭土地回復登記為被告祭祀公業陳礶派下員公同共有，不能准許。㈡原告請求被告乙○○等3人應將系爭土地均依附表2所示之各原
告應取得所有權權利範圍移轉登記予附表2所示之各原告，為無理由：
1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第71條前段、第1148條第1項前段及第1151條分別定有明文。
2.依系爭切結書記載：「茲為先祖陳茂福遺產繼承及陳礶遺產由李山為管理人之繼承事宜。經協議同意，共同共有辦理為五份持份繼承。五房各持份五分之一產權。今立此協議切結書。並將遺產協列如左」、「今立此協議切結由五房共同辦理祭祀公業來繼承。在認證後規定期滿半年至壹年時同意解散後立即執行辦理分割為五等持份給予五房繼承」等語（見本院卷一第183至191頁），堪認系爭切結書乃為處理遺產（即系爭土地）而簽立，原告既非陳礶或李山之繼承人，且陳茂福與李山間已無收養關係，業如前述，原告就遺產即系爭土地無權利存在，則系爭切結書，約定就系爭土地五房各持份五分之一產權，顯然已違背繼承人始有繼承權之規定，依民法第71規定，應屬無效。據上，被告抗辯系爭切結書自始當然無效，應屬可取。附表2所示原告自不能據系爭切結書之法律關係，請求被告乙○○等3人為給付。
四、綜上所述，本件原告先位請求確認其對被告祭祀公業陳礶之派下權存在及系爭決議無效，被告乙○○等3人應將系爭土地於108年1月30日移轉登記塗銷，回復登記為被告祭祀公業陳礶公同共有，備位請求被告乙○○等3人應將系爭土地均依附表2所示之各原告應取得所有權權利範圍移轉登記予附表2所示之各原告，均無理由，本院不能准許，依法應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 王志成附表1：
原告 應取得所有權之權利範圍 戊○○ 1/5 辛○○ 1/5附表2：
原告 應取得所有權之權利範圍 戊○○ 1/5 丁○○、壬○○○ 1/5 辛○○ 1/5