臺灣桃園地方法院民事判決110年度重訴字第164號原 告 陳建仁訴訟代理人 張漢榮律師複代理人 游文愷律師被 告 文國洋上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國111年12月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時，主張其為桃園市○○區○○段0000地號土地（權利範圍10萬分之130）及其上同段74建號(權利範圍全部)、194建號(權利範圍10萬分之10710）之建物（下逕以地號、建號稱之，並合稱系爭房地）之登記名義人，原訴之聲明為：「確認被告就桃園市○○區○○段0000地號土地及其上74、194建號設定之最高限額抵押權（桃資登字第045590號）及其所擔保之債權均不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第3頁）。嗣原告於民國111年11月9日具狀更正系爭1028地號土地之權利範圍為「10萬分之3879」、更正原訴之聲明㈠中該抵押權之登記字號為「山資登字第000240號」（見本院卷第533頁），並變更原訴之聲明㈠為：「確認被告就桃園市○○區○○段0000地號土地及其上74、194建號設定之最高限額抵押權（山資登字第000240號；下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權均不存在」。核原告所為，僅屬更正事實上陳述，非訴之變更或追加，揆諸前揭說明，亦應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。查原告起訴主張其為系爭房地之真正登記名義人，被告受讓系爭房地上設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在故應予塗銷等語，則被告就系爭抵押權是否確實存在，將使原告私法上之地位有受侵害之危險，又此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起確認之訴，有法律上之確認利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於民國104年11月22日邀原告及訴外人戴于翔、胡本強、黃啟原、洪崇盛、張陳美津共同投資購買系爭房地，原告、戴于翔、胡本強3人投資新臺幣（下同）75萬元，占投資比例5％，系爭房地購買事宜均由被告與原地主接洽，並因被告債信不良，故約定將系爭房地登記為原告、戴于翔、胡本強共有。兩造於105年3月間約定以系爭房地向國泰世華商業銀行故份有限公司（下稱國泰世華銀行）申辦1200萬元貸款，並設定擔保債權總金額1440萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），取得貸款由原告、戴于翔、胡本強、黃啟原、洪崇盛、張陳美津合計取回600萬元，被告取得500萬元，再由原告、戴于翔、胡本強3人取得剩餘100萬元作為繳納貸款之用，兩造並於105年1月3日簽訂補充協議書約定如不足時，被告願依股東責任存放現金支付房屋貸款。惟被告於105年10月間偽造文書將系爭房地出售予訴外人太平洋電信股份有限公司（下稱太平洋電信公司），並於法院調解程序偽造原告、戴于翔、胡本強之委任狀，謊稱為原告之代理人，而將系争房地所有權移轉登記予太平洋電信公司，原告對太平洋電信公司提出確認調解無效之訴，並訴請塗鎖系爭房地所有權移轉登記，經本院106年調訴字第1號、臺灣高等法院107年度重上字第539號、最高法院109年度台上字第1215號、臺灣高等法院109年度重上更一字第112號等判決確定。被告偽造文書亦經鈞院刑事判決有期徒刑5月確定，另被告於本院107年度司執字第50000號執行事件以利害關係人代為清償原告、戴于翔、胡本強3人所積欠之貸款，因而取得國泰世華銀行讓與借款債權及系爭抵押權，但兩造間依補充協議書之約定，被告負有提供現金供原告清償貸款之義務，因此被告所取得之借款債權，實為被告對原告基於補充協議書所應負擔之債務，就此債權債務同歸於一人，依民法第344條前段規定，該貸款債權債務既已因混同而消滅，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在。系爭房地登記名義人固為太平洋電信公司，但其與原告間乃直接前後手關係，而太平洋電信公司取得物權原因之調解為無效，則原告仍為系爭房地之所有權人，得本於民法第767條之規定請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第344條前段、民事訴訟法第247條第1項、第767條請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並塗銷系爭房地抵押權登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權及及其所擔保之債權均不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告、戴于翔、胡本強雖為系爭房地之登記名義人，但其等只投資系爭房地各出資25萬元，投資比例5％，且國泰世華銀行核撥貸款後，原告等人各自出資25萬元均已全部取回，嗣系爭房地因法院調解過戶予太平洋電信公司，雖調解業經判決宣告無效，但系爭房地業經法院查封，仍有無法塗銷登記而有給付不能之情事。又系爭房地今登記所有權人並非原告，且尚有3件執行案號強制執行在案，亦無法塗銷登記回復原告為所有權人，是本件原告既非系爭房地之所有權人，自不得逕依民法第767條第1項中段提起本件訴訟。
簽立不動產買賣分潤協議書中有多人並未實際交付投資款項，多數價金均由被告交付原告、戴于翔、胡本強3人款項給付完訖。而原告所述被告協商承諾給付其等150萬元利潤乙事，亦非事實。其實乃因原告、戴于翔、胡本強以系爭房地登記名義人要脅被告必須先予給付其等150萬元利潤，否則其等乃會違約自行出售系爭房地，惟被告並未同意。另系爭房地投資股東間衍生糾紛，被告委託訴外人陳鄭權律師，被告依其專業建議而與太平洋電信公司簽立合作方案合約書，陳鄭權律師指示由被告代理簽訂上開房地不動產買賣契約書，再由太平洋電信公司向鈞院聲請調解；復為指示被告於法院代理原告、戴于翔、胡本強3人開庭調解後辦理過戶完訖。被告身為投資系爭房地最大股東，只能坐視投資占比5％且已全數領回股金之原告、戴于翔、胡本強3人，與分文未付純為信託登記之太平洋電信公司爭訟實際權利多屬於被告之系爭房地。再者被告既已前以利害關係人身分代為清償系爭最高限額抵押權所擔保業已確定之債務，已於代償限度內承受債權人國泰世華銀行之權利，系爭最高限額抵押權設定登記亦隨同移轉於被告。原告既無得對抗國泰世華銀行之事由，並無得以對抗被告之任何事由，故本件系爭最高限額抵押權所擔保業已確定之債務並未因被告代為清償債務而為消滅，原告無由請求塗銷系爭最高限額抵押權登記等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第301至305、479至480頁、第506至507頁）
㈠、系爭房地原為兩造及其他投資人共同投資購買，約定登記名義人為原告、戴于翔、胡本強3人，原告、戴于翔、胡本強3人合計75萬元投資占比5％。
㈡、兩造約定以系爭房地作為擔保，並由原告、戴于翔、胡本強為借款債務人，向國泰世華銀行貸款1200萬元，並為設定系爭最高限額抵押權。
㈢、系爭房地因本院調解成立而移轉登記予太平洋電信公司，原告、戴于翔、胡本強以太平洋電信公司為被告提起請求宣告調解無效等訴訟，經本院106年度調訴字第1號、臺灣高等法院107年度重上字第539號、最高法院109年度台上字第1215號宣告上開調解為無效確定。
㈣、國泰世華銀行聲請拍賣抵押物並強制執行系爭房地，經本院民事執行處以107年度司執字第50000號受理，被告以利害關係人身分聲請代為清償系爭房地所設定最高限額抵押權所為擔保已為確定之債務1147萬4,507元，並經國泰世華銀行轉讓貸款債權及最高限額抵押權設定登記。
四、本件之爭點厥為：㈠系爭房地現登記名義人為太平洋電信公司，原告得否依據民法第767 條之規定請求被告塗銷系爭抵押權？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否因混同消滅？㈢原告得否請求塗銷系爭抵押權？茲析述如下：
㈠、原告於本件訴訟是否具有當事人適格？
1.按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之；必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，最高法院26年渝上字第639 號判例意旨可資參照。換言之，就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，始謂之當事人適格。至於何人對於訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，則應視當事人與特定訴訟標的之關係如何而定。
2.被告辯稱系爭房地已因法院調解成立而移轉登記予太平洋電信公司，在該移轉登記未塗銷前，原告非土地所有權登記名義人，其自行提起請求塗銷系爭抵押權之訴，自屬當事人不適格云云。經查，兩造均不爭執系爭房地原登記原告、戴于翔、胡本強3人共有，因於本院成立之調解而移轉登記予太平洋電信公司，又原告、戴于翔、胡本強對太平洋公司提起請求宣告調解無效等訴訟，經本院106年度調訴字第1號、臺灣高等法院107年度重上字第539號、最高法院109年度台上字第1215號宣告上開調解為無效等情（見上開不爭執事項㈠、㈢），而原告於上開訴訟一併請求塗銷太平洋電信公司之所有權移轉登記部分，乃因系爭土地業經國泰世華銀行聲請拍賣抵押物而為地政機關辦理查封登記，且原告非查封登記之債權人，依土地登記規則第141條第1項，未為塗銷查封前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，原告等請求塗銷所有權移轉登記為不能之給付，而判決駁回原告等人塗銷所有權移轉登記之請求等情，有最高法院109年度台上字第215號判決關於廢棄發回部分及臺灣高等法院109年度重上更一字第112號判決可查（見本院卷第63、417至420頁），堪認太平洋電信公司雖為系爭土房地登記名義人，然系爭房地既然係基於無效之調解而為移轉登記，其移轉登記即有無效之原因，不生移轉之效力，系爭房地仍歸屬原告、戴于翔、胡本強3人共有，足見原告並非不得就系爭房地提起相關訴訟之權利，故原告以系爭房地之真正所有權人地位對被告提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應無當事人不適格之情事，被告抗辯原告之當事人適格有所欠缺，尚不足取。
㈡、系爭抵押權所擔保之貸款債權，是否因債權債務歸屬同一人而消滅？⒈按最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時，最高限額抵押
權所擔保之原債權因而確定，民法第881條之12第1項第5款定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
本件被告辯稱其因受讓取得國泰世華銀行行對於原告、戴于翔、胡本強之借款債權，依民法第295條規定隨同取得系爭抵押權等語。查被告以利害關係人身分聲請代為清償系爭房地所設定最高限額抵押權所為擔保已為確定之債務1147萬4,507元，並經國泰世華銀行轉讓貸款債權及最高限額抵押權設定登記，為原告所不爭執（見上開不爭執事項㈣）。又國泰世華銀行曾聲請本院裁定拍賣抵押物，並執以聲請本院於107年7月10日查封系爭房地，亦為原告所不爭執，且有系爭房地登記謄本可查（見本院卷第179、241、261頁），則依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之債權於107年7月10日前即已確定，回復其從屬性。原告既不爭執被告以利害關係人身分代為清償系爭抵押債權，國泰世華銀行並將該借款債權讓與被告，則依上開說明，則於該借款債權債權讓與行為生效時，系爭抵押權亦已隨同移轉予被告。
2.次查，原告、戴于翔、胡本強與國泰世華銀行簽立抵押權設定契約書，將其等所有之系爭房地作為其等對國泰世華銀行在最高限額1440萬元範圍內之債務擔保，並經辦理最高限額抵押權登記，依系爭抵押權登記內容顯示登記之債務人及義務人均為原告、戴于翔、胡本強，擔保債權確定期日為135年2月3日，有系爭房地第一類謄本可稽（見本院卷第455、4
57、459、461、463頁），故本件系爭最高限額抵押權係作為原告、戴于翔、胡本強對國泰世華銀行於135年2月3日前，以最高限額1440萬元範圍內之債務擔保，則原告等3人於105年3月向國泰世華銀行借款之債務，應屬系爭最高限額抵押權所擔保之債務。
3.原告雖主張依據被告與原告、戴于翔、胡本強於105年1月3日簽訂補充協議書之約定，被告同意於原告3人帳戶至少存放100萬元以上現金用來支付房屋貸款，如預扣金額不足三個月時，被告願依股東責任存放現金支付房屋貸款，因此被告所取得之借款債權，實為被告對原告基於補充協議書所應負擔之債務，被告取得國泰世華銀行貸款債權屬債權債務同歸於一人云云。然：
⑴按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務
為標的之契約，依民法第301條及第302條規定須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效。又債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，學說上稱之為履行承擔，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，故債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。履行承擔契約之標的為履行債務人對他人（債權人）之債務。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已，最高法院97年台上字第417號判決可資參照。兩造於補充協議書簽立時，系爭抵押債權之債權人國泰世華銀行，並非協議書之當事人，可見上開補充協議書之內容，為系爭抵押債權之債務人即原告、戴于翔、胡本強與第三人即被告間之協議，既未經被告依民法第301條、第302條所定程序予以承擔，難謂已經發生承擔債務之效力。
⑵另觀諸上開補充協議書全文略為「本人文國洋先生…本貸款核
定撥款後同意於下列股東：戴于翔先生、胡本強先生、陳建仁先生之三人帳戶上至少存放新臺幣一百萬元以上現金用來支付上述房屋貸款，如預扣金額不足三個月時，甲方（指被告）依照股東責任繼續存放現金新臺幣一百萬元支付房屋貸款」等語（見本院卷第451頁），是依前揭協議書所載，被告對原告3人所負債務，僅為於原告3人帳戶內餘額不足預扣3個月之貸款本息時，繼續存入100萬元至原告3人帳戶內，尚難認系爭抵押權所擔保借款債務，已協議由被告負擔，是被告固因利害關係人代為清償系爭抵押債務而由被告取得對原告3人之貸款債權，然此與被告對原告3人所負之使其等帳戶於不足預扣3月貸款本息時存入100萬元之債務，二者債之內容並不相同，是被告辯稱其並無清償國泰世華銀行借款債務之義務，應屬可採。則被告對原告3人一方面雖具有抵押債權，惟另方面對原告3人並非負有同一之抵押債務，不生債權債務同歸一人之問題。從而，原告主張依民法第344條規定，被告對原告之抵押債權因債權與債務同歸一人而混同消滅，自非可採。
㈢、原告請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，並塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312 條前段定有明文。必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等（最高法院83年台上字第2230號判決參照）。被告以利害關係人身分代為清償系爭抵押債權，國泰世華銀行並將該借款債權讓與被告，為兩造所不爭執，則依上開說明，則於該借款債權債權讓與行為生效時，系爭抵押權亦已隨同移轉予被告，而本件被告對於原告抵押債權，並無債權、債務屬一人之情形，業如上述，則系爭抵押債權並未消滅，原告主張系爭抵押債權已因混同債權及其債務同一人而消滅，系爭抵押權即失附麗而不存在云云，即屬無據，自不足採，其併依依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第344條前段、民事訴訟法第247條第1項、第767條請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，自應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
書記官 張詠昕