臺灣桃園地方法院民事判決110年度重訴字第182號原 告 黃淳峰訴訟代理人 黃博駿被 告 黃淑婷法定代理人 蔡露夏
黃一上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產，由桃園市楊梅地政事務所以105年7月5日楊地字第89820號所為如附表所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告之法定代理人丁○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告之法定代理人甲○明知伊名下所有坐落於桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係伊受贈自訴外人黃阿枝（即甲○之父）之財產，且伊之國民身分證（下稱身分證）及上開系爭土地權狀均未遺失，該權狀係交由伊之叔叔即甲○之胞弟黃銘泉及其配偶陳金菊夫妻保管，且伊與被告間並無金錢消費借貸關係等情，竟於民國105 年7 月
5 日前某日，以為被告處理系爭土地抵押權、預告登記設定事宜為由，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，持丁○○之印章及臺灣高等法院109年度上易字第1367號刑事判決（下稱系爭刑事判決）附表編號5所示文件，交付不知情之訴外人即代書李秋蓉，委託其於105年7月5日至楊梅地政事務所，申請將伊所有系爭土地設定新臺幣（下同）70
0 萬元最高限額抵押權予被告並同時辦理預告登記（下稱系爭預告登記），而蓋用丁○○之印文於土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記申請書（下稱系爭預告登記申請書）上，使不知情之承辦公務員將上開虛偽不實事項登載於職務上掌管之土地登記電腦系統公文書上，足以生損害於伊及地政機關對於土地登記管理之正確性。為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：請求將系爭土地上之系爭預告登記塗銷。
二、被告則以：兩造於前案和解成立時已達成共識，為免應訴之煩，故伊同意塗銷抵押權，惟就系爭預告登記部分係屬原告對丁○○之補償，且原告亦於和解書中簽名，應表示同意和解之內容；且黃阿枝於108年5月8日另簽立財產重新分配切結書，其上記載將系爭土地贈與黃露夏，堪認辦理系爭預告登記於法有據；而辦理系爭預告登記時係由黃阿枝將原告之身分證等件交予甲○，並連同系爭土地所有權狀、印鑑證明交由李秋蓉辦理，全程皆有與黃阿枝商量並錄音存證等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之。此亦為民法第105 條所明定。經查：甲○以被告法定代理人之身分，為被告處理系爭土地抵押權設定事宜，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於105 年7 月5 日前某日，將丁○○之印章及系爭刑事判決附表編號5 所示文件，交付不知情之代書李秋蓉，委託其於
105 年7 月5 日至楊梅地政事務所，將系爭土地設定700 萬元最高限額抵押權予被告，並蓋用丁○○之印文於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，使不知情之承辦公務員將上開虛偽不實事項登載於職務上掌管之土地登記電腦地籍系統之準公文書上，足以生損害於原告、丁○○及地政機關對於土地登記管理之正確性，案經系爭刑事判決判處罪刑確定，而細繹系爭刑事判決之理由，係以甲○之自白、相關申請文件等相互勾稽為據，顯見所為之判斷，已經實質調查證據，亦符合經驗法則，難認有何瑕疵，自足作為本件判斷之依據。原告所主張之前述事實，已堪信為真實。又上開刑事判決雖未認定系爭預告登記之部分，然當時是將系爭土地的土地所有權狀、印鑑證明一起交給李秋蓉事務所辦理上開抵押權即及系爭預告登記乙節，業據甲○自承在卷（本院卷第166 頁），且由系爭預告登記申請書上之收件章日期與上開抵押權申請書同為105 年7 月5 日（本院卷第125 頁、桃園地檢署10
6 年度他字第5366號卷第12頁），系爭預告登記申請書並載明為連件序別共2 件、第2 件，土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明等均援用1/2 份等情（本院卷第125 頁），堪認系爭預告登記亦係甲○以上開偽造文書犯行所辦理，自屬不法侵害原告之所有權，原告依民法第767條第1項訴請塗銷，洵屬有據。又系爭預告登記並未在上開刑事案件起訴及判決之犯罪事實範圍內，堪認原告與被告法定代理人於108年12月23日在本院刑事庭成立之調解內容（本院108年度附民移調字第1467號）不包括系爭預告登記（見本院108年度易字第818號卷第93-94頁），附此敘明。
四、再按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權」，土地法第79條之1 第1 項定有明文。次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條亦有明定。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，則為民事訴訟法第277 條第1 項所規定。甲○雖於本院審理時提出訴外人黃阿枝之108 年5 月8 日財產重新分配切結書1 紙，其上記載將系爭土地贈與丁○○云云（本院卷第169頁），然原告早已於103 年6 月20日因贈與取得系爭土地所有權，基於債之相對性，上開分配書本不拘束原告，況上開分配書係記載分配予丁○○而非被告，自無法執此認定「兩造間有土地法第79條之1 第1 項規定之事由」、「兩造間有辦理系爭預告登記之合意」。綜上，被告所舉之證據不足證明「兩造間有土地法第79條之1 第1 項規定之事由」、「兩造間有辦理系爭預告登記之合意」，而系爭預告登記確已對原告就系爭不動產所有權造成限制、妨礙，則原告依民法第76
7 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭預告登記，自屬有據。
五、況按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第2 項定有明文。故父母對於未成年之特有財產所為之處分，自應為子女之利益，始得為之，此係強制禁止規定，不容當事人任意變更，而不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院42年台上字126 號判例、86年度台上字第334 號判決意旨參照）。系爭土地既為原告之特有財產，而辦理系爭預告登記時，原告為未成年人，難謂為原告之利益所為，依前開法條及最高法院判例、判決意旨，其所為同意系爭預告登記之處分行為應屬違反法律之強制禁止規定而無效。則原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭預告登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
書記官 李韋樺附表性質 不動產內容 權利範圍 預告登記內容 土地 桃園市○○區○○段0000地號土地 1/1 ①民國105年7月5日楊地字第89820號 ②預告登記請 求權人：乙○○ ③內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第三人 ④義務人：丙○○ ⑤限制範圍：全部 ⑥105年7月5日登記