臺灣桃園地方法院民事判決110年度重訴字第116號原 告 錢櫃商業大樓管理委員會法定代理人 賴承均訴訟代理人 劉賢三被 告 柯欐潔訴訟代理人 陳長甫律師
參 加 人 柯識賢訴訟代理人 邱奕澄律師
吳庭毅律師複代理人 張智尹律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼：桃園市○○區○○街00號錢櫃商業大樓如附圖編號一七五六⑴所示建物拆除並將佔用之頂樓平台返還全體區分所有權人。
訴訟費用由原告法定代理人及訴訟代理人各負擔四分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。管理委員會有當事人能力。公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第38條第1項定有明文。本件原告是門牌號碼：桃園市○○區○○街00號錢櫃商業大樓（下稱系爭大樓）的管理委員會，其主張系爭大樓頂樓為共用部分，而由被告以如附圖編號1756⑴所示建物（下稱系爭建物）無權占有，請求拆屋還地，涉及共用部分之管理、維護，而屬原告之職務，原告自有訴訟實施權。
二、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人，或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益；反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。本件參加人主張其在本件訴訟繫屬中，向被告買受門牌號碼：桃園市○○區○○街00號11樓之
8、12、14之未辦保存登記建物，倘被告受敗訴之判決，將致參加人之前開建物遭拆除，為輔助被告起見而聲明參加訴訟等語，並提出桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書為證（見本院卷第2宗第156至158頁），足認參加人與本件訴訟有法律上利害關係，其聲明參加訴訟，於法有據，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告於民國107年12月以前，將系爭大樓頂樓平台出租與被告使用，惟被告自107年12月起即未繳納租金，屢經催繳，均未置理，原告乃終止租賃關係，而今被告仍占有使用系爭大樓頂樓平台，顯無法律上依據，原告自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭建物，並將佔用之頂樓平台返還全體區分所有權人等語。
（二）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
（一）全體起造人於系爭建物興建之初，已同意由該建物之事實上處分權人分管使用頂樓平台，訴外人蔡明杉等人並按月繳納管理費，是被告於96年間向蔡明杉等人買受系爭大樓專有部分及系爭建物時，當有繼受渠等之分管契約；退言之，原告歷年均向被告收取管理費，均無人提出異議，即默示同意被告有使用系爭大樓頂樓平台之權利等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、參加人在被告前開抗辯之外，另以：被告取得系爭建物之前或持有期間，均未見原告或其他區分所有權人異議，足使被告正當信賴渠等已不欲行使權利，甚以此信賴作為自己行為之基礎，原告本件請求，實有權利濫用及違反誠信原則之情等語。
四、關於本件應適用之法律：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
（二）依公寓大廈管理條例第3條第5款規定，約定專用部分，指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。依本款規定反面解釋，非區分所有權人者，不得享有約定專用權。另依公寓大廈管理條例第23條第2項第1款規定，約定專用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。
（三）惟公寓大廈管理條例於84年6月28日公布，而法律原則上沒有溯及既往效力，在該條例公布施行之前取得使用執照的公寓大廈，其約定專用權不適用前揭規定，在那個時候，只要全體區分共有人合意，並合乎法律行為的一般成立生效要件，即使沒有載明於規約，即使不是區分所有權人，也可以取得約定專用權，而且，公寓大廈管理條例的施行，不會影響這項權利的存續。
五、得心證之理由：
（一）本件原告主張：被告以系爭建物占有系爭大樓頂樓平台等語，並提出錢櫃商業大樓管理委員會管理規章、錢櫃商業大樓公寓大廈社區108年度第三次臨時區分所有權人會議-結果、桃園市政府建築管理處函、公告、通知、改制前桃園縣政府函、使用執照、平面圖、現場照片、建物登記謄本等件為證（見本院卷第1宗第9至73、101至107頁），經本院現場履勘（見勘驗測量筆錄及照片，本院卷第1宗第297至309頁），桃園市桃園地政事務所並經本院委託到場測量，製作複丈成果圖附卷供參（見本院卷第1宗第329頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）原告請求被告拆屋還地，訴訟標的是民法第767條第1項規定的物上請求權，更具體地說，是該項前段、中段規定的所有物返還請求權及所有物妨害排除請求權，這些權利成立的要件有兩個：⑴一方當事人是所有權人，或雖非所有權人而依法得行使所有權之權能者；⑵所有物為他人無權占有／所有權經他人以無權占有以外之方法妨害。該他人在所有物上有建物，據以無權占有且妨害所有權的情形，建物是不是違建，在非所問。本件原告法定代理人（承受訴訟之後的這一個）跟訴訟代理人，每次開庭就是抱怨系爭建物是違建云云，本院一再說明這跟本件無關，卻怎麼講都講不聽，不相信法官也沒關係，也不去找會的人問清楚，真叫人不知如何是好。
（三）關於約定專用之抗辯：
1.對於原告拆屋還地的請求，被告主要抗辯其就屋頂有約定專用權，這是系爭大樓起造時，經全體起造人合意而發生，並經被告買受云云，則就約定專用權的權利發生要件，被告應負舉證責任，而本院認為，被告的舉證並不成功。
2.首先，證人即系爭大樓起造人蔡明杉、李淳夫雖到庭結證，但證人蔡明杉證稱：頂樓違建是取得使用執照以後才蓋的，沒有賣出去是租給人家；不是我建的，我沒有參與也不知道是誰蓋的等語（見本院卷第2宗第236頁），李淳夫則表示，不知道系爭大樓上面有違建的事等語（見本院卷第2宗第274頁），這些證述，跟被告抗辯顯不相符。
3.其次，被告另以錢櫃大樓79年7月取得使用執照後，頂樓增建部分旋即設有房屋稅籍的事實，為其抗辯的依據，但是，參酌證人蔡明杉、李淳夫前揭證述，設籍顯非起造人全體共同為之，如此一來，就沒辦法從設有房屋稅籍的事實，推認約定專用的合意。被告雖另稱其他所有權人都沒有反對云云，然而，儘管透過默示合意成立約定專用的約定，在理論上是可能的，但「沒有反對」只是單純沉默，通常不構成意思表示，也不能進而成立合意。
4.再次，被告抗辯系爭大樓直達電梯的設計，就是要供屋頂約定專用權人使用，可見屋頂設有約定專用權云云，這當然是一種可能，但也可能只是方便住戶前往屋頂而已，單從直達電梯的設計，不足以推認約定專用的事實。
5.最後，原告向被告收取管理費的事實，同樣不足以推認約定專用權的存在。原告作為系爭大樓的管理委員會，沒有代理全體區分所有權人，就屋頂平台約定專用達成合意的代理權，在這種狀況下，其收取管理費的事實，就無法構成約定專用的默示意思表示。
（四）參加人另以權利濫用及違反誠信原則抗辯云云，然查：
1.查在私法領域內，當事人依其意思所形成之權利義務關係，基於契約自由原則，權利人雖得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利，惟權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果（最高法院100年度台上字第1728號判決意旨參照）。
2.本件參加人以：原告長期不行使權利，足使被告認為原告已不欲行使權利，甚以此信賴作為自己行為之基礎為由，抗辯原告之訴違背誠信原則云云，這項抗辯，就是上開判決意旨所揭示的「權利失效」的法理，這是行使權利違背誠信原則的樣態之一，其要件為：①權利人享有權利；②權利人長期不行使權利；③權利人有一定之行為，足使義務人正當信任其已不欲行使權利。
3.必須指出的是，如同前開最高法院判決所示，權利人有相當之積極作為，足以引起義務人之正當信任者，才能構成權利失效。單純消極不行使其權利還不夠，還必須要「因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任」。
4.理由在於：①義務人單方面的信賴，尚不值得法律保障，只有在信賴是由權利人的行為所引起的情形下，才有援引信賴原則，從而構成權利失效之餘地；②單純消極不行使權利的事實，如何足以引起值得法律保障的正當信任，殊難想像，如果僅以單純不行使權利為要件，權利失效的法理內涵也將遭到掏空；③因單純不行使權利而致生權利行使之障礙者，已有消滅時效制度之適用，倘仍僅以權利人單純不行使權利為要件，而不以權利人的積極作為為必要，權利失效將與消滅時效混淆，進而有架空消滅時效制度的危險。
5.據此，被告援引權利失效的法理，抗辯原告本件之訴違背誠信原則云云，但原告只是單純消極不行使權利，被告就算真的因此誤以為原告已不欲行使權利，甚以此信賴作為自己行為之基礎，這樣的誤以為，不會構成值得法律保護的信任，也沒有權利失效的問題，對原告之請求不生影響。此部分抗辯於法無據，並無可採。
（五）綜上，被告以系爭建物無權占有系爭大樓頂樓平台，原告作為系爭大樓管理委員會，自得就共用部分行使物上請求權，請求被告拆屋還地。
六、綜上所述，原告行使物上請求權，請求被告將系爭建物拆除並將佔用之頂樓平台返還全體區分所有權人，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院書記官、執達員、法定代理人或訴訟代理人因故意或重大過失，致生無益之訴訟費用者，法院得依聲請或依職權以裁定命該官員或代理人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第89條第1項定有明文。本件雖為原告勝訴判決，然而，原告起訴時，法定代理人是吳宗銘，後來原告在110年8月25日改選，由賴承均擔任主任委員等情，有錢櫃商業大樓區分所有權人會議紀錄附卷為證（見本院卷第2宗第86、87頁），卻一直不承受訴訟，直到111年4月間，被告經本院函詢而陳報另案訴訟的卷證（見本院卷第2宗第38至61頁），本院進而向桃園市區公所函調原告的申請報備書等相關資料（見本院卷第2宗第62至115頁），知道新任的主委是誰，並於111年6月1日裁定命承受訴訟（見本院卷第2宗第118頁），光是讓原告現任法定代理人承受訴訟，就拖了半年多；而且開庭時，原告法定代理人、訴訟代理人只要不贊同被告的抗辯，要不是搶著插話，就是搶著說最後一句，屢勸不聽，導致訴訟延滯，浪費司法資源，基於這些事實，本件訴訟費用應由被告負擔2分之1，並由原告法定代理人、訴訟代理人各負擔4分之1，始屬公允，爰判決如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第89條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 25 日
書記官 鄧竹君