臺灣桃園地方法院民事判決110年度重訴字第357號原 告 簡政雄
徐福源共 同訴訟代理人 謝錫福律師被 告 桃園市政府法定代理人 張善政訴訟代理人 謝勝隆律師上列當事人間請求排除侵害事件，於民國112年3月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市龍潭區武漢段四八七、四八六、四八四、四
八二、四八○、四七九、四七五、四七四、四二一、四一六、四
一五、四一○、四○九、四○四、四○三、三九八地號土地上，各如附圖所示編號A1部分面積二十點六七平方公尺、B1部分面積十九點四○平方公尺、C部分面積十九點四九平方公尺、D部分面積二十點六一平方公尺、E部分面積十九點七八平方公尺、F部分面積十九點四一平方公尺、G部分面積十九點八四平方公尺、H部分面積三十五點九二平方公尺、I部分面積二十一點一二平方公尺、J部分面積十九點四○平方公尺、K部分面積十九點四○平方公尺、L部分面積十九點四○平方公尺、M部分面積十九點四○平方公尺、N部分面積十九點四○平方公尺、O部分面積十九點四○平方公尺、P部分面積二十六點二二平方公尺之柏油路面刨除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰捌拾貳萬捌仟參佰玖拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條分別定有明文。查被告桃園市政府之法定代理人原為鄭文燦，嗣於民國111年12月25日變更為張善政，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷三第157頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原聲明請求：㈠被告應剷除鋪設於桃園市龍潭區武漢段398、403、404、409、410、415、416、421、474、475、
479、480、482、484、486、487地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示面積分別為29.65平方公尺、21.78平方公尺、
21.60平方公尺、21.43平方公尺、21.25平方公尺、21.08平方公尺、20.91平方公尺、22.56平方公尺、38.96平方公尺、21.81平方公尺、21.54平方公尺、22.15平方公尺、23.29平方公尺、22.24平方公尺、25.73平方公尺、52.85平方公尺之柏油路面。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第3頁）；嗣原告之聲明迭經變更，最後於111年10月14日、112年3月8日依如附圖所示之土地複丈成果圖變更聲明如下列聲明欄所示（本院卷三第128、130、189頁）。原告就此部分所為之更正，僅係依據測量結果補充或更正事實上之陳述，並非訴之變更，按諸上揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告2人所共有，應有部分各2分之1。被告所屬龍潭鄉公所（現改設為龍潭區公所）未經原告同意，擅自於系爭土地上鋪設柏油路面，該部分土地現由同地段399、402、405、408、411、414、417、420、473、4
76、477、478、481、483、485地號土地上之15戶住戶供停車之用，非供不特定之公眾通行，爰依民法第767條之規定請求被告將鋪設於系爭土地上之柏油路面剷除等語。並聲明：㈠被告應剷除鋪設於系爭土地上如附圖編號P所示面積26.22平方公尺、編號O所示面積19.40平方公尺、編號N所示面積
19.40平方公尺、編號M所示面積19.40平方公尺、編號L所示面積19.40平方公尺、編號K所示面積19.40平方公尺、編號J所示面積19.40平方公尺、編號I所示面積21.12平方公尺、編號H所示面積35.92平方公尺、編號G所示面積19.84平方公尺、編號F所示面積19.41平方公尺、編號E所示面積19.78平方公尺、編號D所示面積20.61平方公尺、編號C所示面積19.49平方公尺、編號B1所示面積19.40平方公尺、編號B2所示面積2.94平方公尺、編號A1所示面積20.67平方公尺、編號A2所示面積25.76平方公尺之柏油路面。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地充作道路使用已歷數年，編定為「龍潭區武漢路」，乃不特定公眾通行所必要，且土地所有權人於系爭土地充作道路使用之初並未異議，迄今時日已久，已成立公用地役關係，原告不得請求被告剷除該柏油路面。被告並依據市區道路條例第1條至第5條規定，為公眾通行利益為道路之鋪設、養護等行為，本件即便不合公用地役關係要件，系爭土地推斷應為留設作為社區通路規劃而分割，並提供建築完成之武漢路1之31號等房屋住戶對外出入通行使用，且迄今仍供系爭土地兩側住戶、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員出入通行該土地之利益與必要，縱系爭土地為私設道路，亦屬市區道路之性質，被告仍得以其為武漢路之一部而為道路之養護等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上如附圖所示編號A1、A2、B1、B2、C～P部分經被告鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面）等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本為證（本院卷一第11-41頁），並經本院囑託桃園市大溪地政事務所會同兩造至現場勘驗測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、現場照片及桃園市大溪地政事務所112年3月2日溪地測字第1120002569號函檢附之土地複丈成果圖在卷足憑（本院卷三第91、95-111、183、185頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠系爭土地上有無公用地役關係存在？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又土地上雖有道路可供通行，然其通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」者，即不符合「供公眾通行」之定義（最高行政法院106年度判字第408號判決意旨參照），換言之，須其通行係出於日常活動之所需，且接續反覆為之者，始足當於「供公眾通行」之要件。
⒉經查，系爭土地為乙種建築用地，其中如附圖所示編號A1、A
2、B1、B2、C～P部分土地遭被告舖設柏油予以占用，而如附圖編號A1、B1、C～P區域上柏油位置係在武漢路之路緣邊線以外，參以本院至現場勘驗結果，路面邊緣線以外之柏油路面停放多輛汽車，並未供車輛通行之用，此有本院111年8月4日勘驗筆錄附卷可稽（本院卷三第91頁），再觀諸系爭土地於110年8月21日、111年3月5日、7日、8日及10日之現場照片以及98年10月、110年2月不同時間之GOOGLE街景照片，如附圖編號A1、B1、C～P所示之柏油路面所在位置均作為停放車輛使用，亦與本院履勘現場時相仿，此有兩造所提出現場照片及GOOGLE街景照片在卷可稽（本院卷一第83-91、97-
111、115-119頁，卷三第95-107頁），可見系爭土地所鋪設如附圖編號A1、B1、C～P所示之柏油路面，長期作為停放車輛使用，並無可能作為公眾通行之用，不具「不特定性」及「反覆進行性」，無從成立公用地役關係而為既成道路。況系爭柏油路面與坐落武漢段485、483、481、478、477、476、473、420、417、414、411、408、405、402、399地號土地上房屋間仍留有相當空間足供出入通行，縱將系爭土地上之柏油路面刨除，亦未妨礙該等住戶步行或以機車通行出入之權利。另如附圖所示編號A2、B2區域則屬於武漢路之路緣邊線內，前設置有陸橋之基座，現該陸橋業經拆除，此有原告所提出陸橋拆除前、後之照片（本院卷三第167-173頁）在卷可稽，足見附圖所示編號A2、B2部分土地前係長期作為供公眾通行使用，又其上陸橋雖已拆除，環境稍有更異，惟該部分土地位於路口，仍與週邊道路有不可分之使用性質，並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能，該公用地役關係應認仍未消滅。是被告就此部分答辯公用地役關係存在，尚非無據。
㈡被告養護道路之公法上義務得否作為占有、使用系爭土地之
依據？⒈按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行
之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。
⒉本件被告雖抗辯系爭土地推斷係建商或地主為留設作為社區
通路規劃而分割，其係按市區道路條例第1條至第5條所定權能養護系爭土地上之道路而為柏油路面之鋪設云云，然就系爭土地作為留設通路而規劃分割一情，並未舉證以實其說，僅憑系爭土地係自他土地分割而生、土地形狀即推認上情，難認有據。況系爭土地上並無公用地役關係，被告亦無徵收系爭土地，或有占有、使用系爭土地的其他法律依據，依前開說明，其僅依市區道路條例維護市區道路之公法上作為義務，不得對抗原告物上請求權之行使。是被告答辯此部分，尚非可採。
㈢原告得否依民法第767條第1項之規定，請求被告刨除系爭柏
油路面？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按土地所有人所有之土地既屬既成道路之一部分，係有公用地役關係，政府機關於土地所有人所有之土地上有權鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有（臺灣高等法院臺南分院100年度上更㈠字第11號判決參照）。
⒉經查，如附圖所示編號A2、B2部分土地已成為供公眾使用之
既成道路，具公用地役關係之事實，業如前述，故而，原告對該部分土地之所有權行使，自應受限制，被告為地方行政機關，本於公用地役關係，基於通行之安全，於附圖編號A2、B2部分土地上鋪設柏油路面以利通行，核屬通行之必要範圍內所為之使用行為，參諸前開說明，自難認為構成無權占有或侵奪原告所有物之行為，原告本於所有權而請求被告應將如附圖所示A2、B2部分土地之柏油路面剷除，即不能准許。惟系爭土地上如附圖所示編號A1、B1、C～P部分之土地並無公用地役關係存在，亦如前述，被告於前開部分土地上鋪設柏油路面，顯然妨害原告之所有權，故原告自得本所有權人之地位，請求被告除去妨害即刨除系爭土地上如附圖所示編號A1、B1、C～P部分之柏油路面而回復原狀。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上如附圖編號A1、B1、C～P部分所示之柏油路面刨除，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第一庭 法 官 李麗珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 謝伊婕