臺灣桃園地方法院民事判決111年度簡上字第124號上 訴 人 吳勝國訴訟代理人 劉仁慶被 上訴人 桃園市龜山區公所法定代理人 呂緣訴訟代理人 石麗卿律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國111年1月21日本院桃園簡易庭110年度桃簡字第347號判決提起上訴，本院於民國111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠ 上訴人為坐落桃園市○○區○○段000○000000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人，被上訴人明知系爭土地非其所有，竟於民國99年至101年間未經上訴人同意且無合法使用權源下，占用系爭土地並於系爭土地上興建排水溝（下稱系爭排水溝），供系爭土地旁之綠野山莊社區住戶排水使用。又系爭排水溝為供大眾排水使用之公共設施，被上訴人具修繕廢除權限，縱系爭排水溝非被上訴人設置，對系爭排水溝亦有事實上處分權，上訴人自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人將無權占用之系爭排水溝拆除，並將占用之系爭土地返還予上訴人。又被上訴人係無法律上之原因受有占用系爭土地之利益，上訴人另得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付起訴日起回溯五年之相當租金不當得利新臺幣（下同）3,424元【計算式：
以109年土地申報地價328元×被告占用面積41.76平方公尺×5%×5＝3,424元】，並自起訴日起，至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人不當得利57元【計算式：328元×41.76平方公尺×5%12＝57元】。並聲明：㈠被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號如桃園市龜山地政事務所測量成果圖（下稱附圖）所示編號b（面積19.95平方公尺）、同段139-10地號如附圖所示編號a（面積5.77平方公尺）、同段141地號如附圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、同段142地號如附圖所示編號d（面積3.62平方公尺）土地上之排水溝拆除，並將占用土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人3,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空遷讓返還上開占用土地之日止，按月給付57元。
㈡ 於本院補陳：排水工程之施作涉及水利執照興建，並非一般民眾可得任意施作，且依原審卷所示，龜山區公共設施之修繕，如溝蓋修復、道路側溝清理均係被上訴人之權責範圍，而系爭排水溝為公眾排水之用，被上訴人自有養護之責，因此無論被上訴人是否為初始設置之人，對於系爭排水溝均有管理權限，而為事實上處分權人。又上訴人曾聽聞證人詹旻琪提及99年系爭排水溝工程之發包資料現在仍有留存，可傳喚詹旻琪到庭作證，證明被上訴人確實有系爭排水溝相關工程資料留存等語。
二、被上訴人答辯：對上訴人為系爭土地之所有權人，且系爭土地上有系爭排水溝之事實並不爭執。然被上訴人查無相關工程施作資料，否認系爭排水溝係由被上訴人所設置興建，被上訴人就系爭排水溝並無事實上處分權。又系爭排水溝係供公眾排水之用，且系爭排水溝設置迄今時隔久遠，上訴人均未曾阻止，應認系爭排水溝就系爭土地有公用地役關係存在，上訴人就系爭土地行使所有權應受限制等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服原審判決提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號如附圖所示編號b（面積19.95平方公尺）、同段139-10地號如附圖所示編號a（面積5.77平方公尺）、同段141地號如附圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、同段142地號如附圖所示編號d（面積3.62平方公尺）土地上之排水溝拆除，並將占用土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人3,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空遷讓返還上開占用土地之日止，按月給付57元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張於系爭土地為其所有，系爭土地上設置有如附圖
編號b（面積19.95平方公尺）、附圖所示編號a（面積5.77平方公尺）、附圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、附圖所示編號d（面積3.62平方公尺）之系爭排水溝供系爭土地旁之綠野山莊等住戶公共排水等事實，業據原審到場勘驗屬實，並有本院勘驗筆錄、桃園市龜山地政事務所110年7月15日山測法字第010000號測量成果圖（見原審卷第127-131、140-141頁）為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第96頁、本院卷第59頁），應堪認為真實。
㈡本件上訴人主張系爭排水溝為被上訴人所設置，並由被上訴
人負養護之責，被上訴人為系爭排水溝之事實上處分權人等節，則為被上訴人所否認，是本件爭點厥為：系爭排水溝是否為被上訴人所設置，而為事實上處分權人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段亦有明文。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。
而按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。
對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始可謂對於物有事實上之管領力。再按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。本件被上訴人既否認其對系爭排水溝有事實上處分權，依上開說明，應由上訴人就系爭排水溝係由被上訴人所設置，而為事實上處分權之人乙節，負舉證責任。
⒉經查，原審依上訴人聲請調閱99年至101年間龜山鄉福源村內
之所有排水溝改良或新建之相關工程採購合約、結算驗收申請書等資料（原審卷第5頁背面、26至73頁），惟施作地點、項目乃綠野山莊33號之道路水溝清理及綠野山莊31號之溝蓋修復工程（見原審卷第36-37、65-66頁），尚與附圖編號b（面積19.95平方公尺）、編號a（面積5.77平方公尺）、編號c（面積12.42平方公尺）、編號d（面積3.62平方公尺）之系爭排水溝興建工程無涉。再依上訴人所請調閱「90至101年間與綠野山莊改良或新建公共排水溝」相關之工程資料中所附之全部採購合約、結算驗收申請書、付款及核銷單據（原審卷第153至221頁)，亦僅有綠野山莊1至20號排水改善工程案一案，且該案之5工區分別位於綠野一街、樂善街周厝一號橋、龍校街91巷、龍校街往大青坑方向路側、大青坑往天北宮路側附近，亦與位於綠野五街與綠野六街口之系爭排水溝無涉。復依被上訴人所請向桃園市政府調閱桃園市○○區○○○街0○0○0○0號（原門牌號碼為龜山鄉綠野山莊136、1
37、138、139號）使用執照之申請建造執照、使用執照及圖說（見原審卷第142頁至147頁），亦未見關於系爭土地上設置系爭排水溝之相關建造執照及使用執照，則被上訴人辯以系爭排水溝非其所設置，即非無據。
⒊另據證人即時任村長顏福來於原審證述略以：「上訴人於94
、95年間，綠野五街一號前幾間別墅興建時，原來水溝是往下沖，鵝卵石已崩塌，所以報請被上訴人施作水溝引流，避免發生危險。我記得委託書是上訴人吳先生請饒先生拿來的。興建後就沒有再發生災害，所以沒有再維修。至於係由何單位負責施作系爭排水溝工程，是何種合約？名稱？均不清楚」等語（見原審卷第130頁背面），經與上訴人所提出之「土地使用權同意書」（原審卷第13頁，即原證二）互核，其上亦無被上訴人之任何字樣，亦未見被上訴人就該同意書有為任何之回覆。是綜上證據資料，僅可得知上訴人有於94至96年間，因綠野五街一號前土石崩塌而填具「土地使用權同意書」委託年籍不詳之「饒先生」轉交予顏福來，然顏福來是否有將「土地使用權同意書」轉交予被上訴人？申請之後續情況為何？被上訴人是否果依上訴人所請而施作系爭排水溝等節，均乏上訴人舉證以實其說，致使本件系爭排水溝是否由被上訴人設置乙節無以釐清。是依顏福來之證述並與「土地使用權同意書」所載之內容互核，尚無從得出系爭排水溝確係被上訴人所設置之心證，自無從為上訴人有利之認定。
⒋再據證人即被上訴人會計室業務助理詹旻琪到庭結證稱：會
計憑證資料若未逾銷毀年限均會留在檔案室，99年間的有在，但是有什麼東西我不知道，我不知道上訴人要調什麼等語（本院卷第82至83頁），益徵系爭排水溝若果為被上訴人所設置，則施作之會計憑證會計人員應予以保留。惟經核對「90至101年間與綠野山莊改良或新建公共排水溝」會計核銷單據（見原審卷第156至158頁），亦同未見有與系爭排水溝相同位置工程之支出傳票、傳票（付款憑證）及統一發票等會計憑證，亦難認定系爭排水溝為被上訴人所設置，而為事實上處分權人。
⒌至上訴人雖主張溝蓋修復、道路側溝清理均係被上訴人之權
責範圍，而系爭排水溝為公眾排水之用，被上訴人自有養護之責，因此無論被上訴人是否為初始設置之人，對於系爭排水溝均有管理權限云云。惟本件綜上證據調查無以認定系爭排水溝為被上訴人所設置而為事實上處分權人，已如前述，揆諸前開判決之旨，被上訴人自無拆除系爭排水溝之權限。佐以被上訴人於106年11月10日因上訴人陳情系爭土地疑似遭佔用評估區域排水系統之需求案，到場會勘結論略以：龜山區海萍段138、139-10、141、142地號上區域排水系統，於調閱海萍段139-3地號上方建物竣工平面圖檢視排水流向係由海萍段139-3地號流向海萍段138地號，該排水溝現況平時流量不大，惟遇大雨來時排水溝長期沖刷下方邊坡造成擋土牆損壞影響下方民眾生命財產安全，現況有另增設一段排水溝分流減少水流沖刷。因排水溝設置多年歷日曠久，礙難確認是否為本所施作或當初社區建商所施作等語（見原審卷第15頁），益見系爭排水溝經會勘後亦無以確認管理權之歸屬。是本件尚難僅因系爭排水溝係供公眾排水之用，即謂被上訴人有管理權甚而取得系爭排水溝之事實上處分權。是上訴人前開主張顯屬無據，無以憑採。
五、綜上所述，上訴人固主張被上訴人無權占用系爭土地興建系爭排水溝，惟依其所提出之證據，尚無法證明系爭排水溝為被上訴人所設置。從而，上訴人依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人拆除系爭排水溝返還系爭土地予上訴人，並給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳振嘉
法 官 陳炫谷法 官 劉哲嘉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 鄧文琦