臺灣桃園地方法院民事判決111年度勞訴字第91號原 告 洪瑞蓮訴訟代理人 簡銘萱律師被 告 第一產物保險股份有限公司
設台北市○○區○○○路0段00號00、 00樓法定代理人 李正漢訴訟代理人 謝碧鳳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，勞動事件法第15條準用民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號號判例意旨可資參照。
經查，原告主張：其於111年5月15日遭被告違法終止兩造間之勞動契約，兩造間之僱傭關係仍存在等語，惟此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國111年3月4日起任職於被告公司擔任軟體系統分析師（System Analyst，簡稱SA）一職，約定每月工資為新臺幣（下同）45,000元，試用期間為3個月。於111年4月22日新創月會之預演會議中，被告公司之單位主管陳吟龍因不滿原告不符合專案經理（簡稱PM）角色的報告內容，當場指正並表示原告不應將自己侷限在SA一職上，應該提升自我，將專案經理的職務一併納入工作範疇，然原告應徵時的工作是SA，為何要將PM的職務納入工作範疇，遂向該主管表達看法，該主管於同年5月4日的會議中陳稱原告已經違反公司規則，不適合續留被告公司而要求原告自行離職，否則將主動資遣原告等語，經原告表示不願自行離職後，被告公司即於同年月5日以原告「拒絕主管指導」、「有礙部門之正常運作」、「未達到期許角色之表現及成績」為由，通知原告不予通過試用考核，不能勝任所擔任工作，而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約。然原告遭解僱之真正緣由在於陳吟龍於111年4月22日預演會議中欲單方面調整原告職務內容包括專案經理之工作範疇，原告認為與招聘時所約定工作內容不符而質疑其權威所致。惟被告公司對於原告工作成果考核之指摘，缺乏具體標準及評估分數之明確依據；且從新進人員訓練週誌可知，其僅依111年4月22日新創月會預演之單一事件而資遣原告，又該單一事件實係被告公司違反當初招聘原告擔任SA職務之約定，而有違誠信原則，故被告公司終止兩造間之勞動契約乃權利濫用，應屬無效。又被告公司因非法解僱而自陷受領勞務遲延，原告無補服勞務義務，仍得請求被告公司自111年5月16日起至復職日止，按月給付工資45,000元及提繳2,748元之退休金至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金提撥專戶內。為此，爰依兩造間勞動契約之法律關係、民法第487條前段規定及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係繼續存在。㈡被告應自111年5月16日起至准許原告復職之日止，按月於每月16日給付原告45,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應自111年5月16日起至准許原告復職日止，按月於每月最後工作日前，提繳2,748元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈣上開第二項、第三項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告係相關金融管理系學士畢業，且有十多年人壽保險產業經驗，經被告公司單位主管陳吟龍及員工羅丞傑等人面試後錄取，試用期間由被告員工羅丞傑及其部門所屬主管陳吟龍擔任指導人員。又被告公司新創辦公室每月召開月會一次，由員工輪流報告研究或工作成果，或者是針對各項專案相關事宜進行討論、協調相關資源及確認各項專案方向。原告經指派於111年4月25日新創月會報告學習成果，並先於同年4月22日進行會前之排演，由所屬主管陳吟龍指導原告如何表述可以達到較佳之成果，然原告拒絕主管指導，於正式新創月會時，一字不改的表述，事後還自認已獲所屬主管認可而不需要修改，顯然對主管的指導會錯意，此外，在相關會議中甚少發言，只扮演會議記錄角色，經陳吟龍提醒要注意後，仍無法展現有擔任SA之能力；且原告在軟體規劃、規格撰寫等項目也沒有相關表現，與其他同部門人員大都在試用期一個月之後就能開始正式負責相關專案工作之情形有落差，且對於主管之提問採取迴避回應，難以教導指正，無法負責相關專案工作，其工作產出之質量與目標達成狀況並不合格，致有礙部門之正常運作。綜合考量後，就其專案表現成果、個人專業度、團隊合作、積極度方面，並不符合期待能成為被告公司之正式員工。遂經陳吟龍於111年5月4日告知原告未能通過試用考核，於「新進人員訓練週誌」附上指導人員評語之後，請原告於「學習簽章」處簽名，然原告認為指導人員評語內容不實，拒絕簽名。末經被告公司人資單位核示依被告公司之工作規則第10條規定，於次日以電子郵件通知原告未通過試用考核，於同年月15日終止兩造間之勞動契約，予以資遣等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡就上開聲明第二項、第三項部分，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠原告於111年3月15日起受僱於被告公司任職於資訊室，職稱
為試用員，試用期間為3個月，每月工資45,000元，有新進人員錄取通知書可參（見本院111年度勞專調字第141號卷，下稱調解卷第11頁）。
㈡原告於111年5月4日經其所屬單位主管陳吟龍於新進人員訓練
週誌之指導人員評語記載「於4/22新創月會前之排演，指導該員應如何表述方可達到較佳之成果，該員拒絕主管指導；於4/25正式月會時一字不改的表述，如此將難以教導指正，將有礙部門之正常運作，總體而言，該員並未達到期許角色之表現及成績，故不予通過試用考核。」等語，並告知原告未能通過試用考核（見調解卷第13頁）。
㈢被告公司於111年5月5日通知原告，因原告未通過試用考核，
依據勞基法第11條第5款「勞工不能勝任工作」之規定辦理資遣，並以同年月15日為最後工作日，而終止兩造間勞動契約，有被告之電子郵件、任免調遣通知書及資遣證明書可證（見調解卷第15、17、19頁）。
㈣原告請求被告公司恢復僱傭關係，而安排復職之勞資爭議，
於111年5月10日向桃園市人力資源管理協會申請勞資爭議調解，於111年5月26日經調解不成立，有該調解紀錄可參（見調解卷第21至22頁）。
四、得心證之理由：㈠被告公司於111年5月15日以原告無法勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約，應屬合法：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。又所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上第82號判決意旨參照）。
次按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。再按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性（最高法院109年度台上字第2205號、109年度台上字第2722號判決意旨參照）。故勞雇雙方若有試用期間之約定，雇主一旦於試用期間中發現試用勞工有不適格工作之情形時，即得以此作為理由將試用勞工解僱，又雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條第5款不能勝任之情形，然因屬於試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續僱傭該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如，解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。
蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱，而無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。
2.經查，兩造間之勞動契約關係有試用期間3 個月之約定，且被告公司終止兩造間勞動契約之時間為111年5月15日，距原告任職日之始日111年3月15日，尚在試用期間內，為兩造所不爭執，先予敘明。又兩造間試用期間之約定，乃係勞雇雙方基於平等地位，依契約自由原則，根據勞工擔任工作性質，合意有試用必要之約定，自應承認該試用期間之約定為合法有效。
3.又查，原告主張：其於試用期間內不通過試用考核，乃係因陳吟龍於111年4月22日預演會議中，指示將專案經理（PM）一職納入工作範疇中，但此職務與當時104人力銀行刊登軟體系統分析師（SA）一職不相符等語。然依被告公司於104人力網站所載之工作內容，其招聘對象，係任職於「系統分析師」一職，其職務說明，包括⑴負責系統分析相關工作，如需求訪談、功能規劃、規格撰寫。⑵分析電腦相關使用者需要，以規劃軟體架構。⑶瞭解各使用需求單位對資訊服務的需求，並建議最佳作業方式（見調解卷第91頁）。次依證人（即曾參與面試原告之被告員工）羅丞傑於111年11月24日本院調解程序期日具結證述略以：面試當時有跟原告說明此職務內容為負責單位對外所有的會議之溝通、協調，因為單位裡面有很多工程師，且開會很花時間，希望有個主導者幫忙處理公司內部與外部的會議，讓開會可以較順利；還有其他系統分析文件的建立，因為在寫程式之前要作系統分析的動作，即先分析使用者的需求，建立相關的資料TABLE與工作流程；以及處理公司內部行政文書，即公司內部的一些制式文件包含人士、採購、電腦系統聯繫單的相關文件都有SOP流程，需要人力處理，這些工作內容都是招募廣告職務上說明事項之範圍等語（見調解卷第241至242頁）；再依證人（即原告之主管且參與原告之面試過程）陳吟龍於111年10月26日本院調解期日到庭具結證述略以：伊是被告公司的資訊長，於111年2月11日舉行第二階段的面試，伊使用遠端視訊面試，另一員工羅丞傑人在現場是主要面試官，面談有提到公司的需求，而是否通過試用會觀察求職者三個月表現如何、專業技能可否達到任職缺角色的標準，原告於第一個月都是以會議記錄角色參與各個專案，但一個月過原告要去追蹤專案進度、看專案進度有哪些需求沒有達到、要跟技術人員討論或者跟使用者探討需求，看使用者要提出哪些需求，及測試伊們的系統是否符合要求，SA（軟體系統分析師）是介於使用者及技術人員的橋樑，當初面談時，有跟原告講過此點，這個職缺要會主導整個專案的進度，即要追蹤進度，並嘗試處理、解決，這才是公司所要的人等語（見調解卷第205至211頁）。基上可知，被告公司招聘軟體系統分析師所應負責之職務內容，主要須具備跨部門之溝通能力，俾提供或設計符合相關業務單位需求之資訊服務，此項工作內容於招募之職務說明⑴、⑶項中均有述及所負責軟體分析工作時，要訪談需求者對資訊服務的要求及提供處理方案，已闡明求職者之工作範疇有包括跨部門之溝通能力；且於原告面試時，亦經被告公司面試人員充分告知原告需要主導程式人員與資訊需求部門間之溝通及追蹤進度。縱認原告係基於被告公司招募廣告而應聘為SA，然其職務內容包括跨部門溝通能力及主導專案進度等項目，既在面試時已由被告公司面試人員予以告知，且原告亦同意應聘試用，則原告謂其應徵工作內容之SA（軟體系統分析師）不用負責專案進度與協助跨部門溝通等語，容有誤解，原告自不得以應徵工作為SA（軟體系統分析師）為由而拒斥被告公司單位主管安排所約定職務內容之工作項目。
4.復查，原告主張：其並無不能勝任所擔任之工作，被告公司以原告拒絕主管指導、有礙部門之正常運作及未達到期許角色之表現及成績為由，未予通過試用考核，而終止兩造間之勞動契約，僅依預演會議之單一事件即對原告工作成果考核之指摘，缺乏具體標準及評估分數之明確依據，實屬權利濫用，應認其終止兩造間之勞動契約無效等語。惟依被告公司工作規則10條：「新進試用：本公司新進員工試用規範：一、本公司得與新進員工約定試用，…合格者依規定正式僱用之。考核成績不合格者，得延長試用或終止契約。…」、第58條：「考核對象：本公司為激勵員工士氣，確保工作精進，除實際工作未滿三個月者或留職停薪尚未復職者外，得視需要辦理年度員工考核。」、第61條：「考核方式：各部門主管對所屬人員之平時工作表現、專長、特性等應詳細考核及記錄，以便適時施以訓練輔導，藉以發掘其才能及適任傾向作為訓練培養及職務調整派任之依據。…員工年度考核辦法另定之。」，據上開約定，可知，被告公司對於試用期勞工本無須辦理年度考核，僅由所屬部門主管依其平時表現、專長、特性為考核及記錄即可，若考核成績不合格者可延長試用或終止契約。復審酌一般雇主與求職者約定試用期之目的，主要在於雙方進入正式僱傭關係前，保留一定之觀察猶豫期，可視勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再決定是否在試用期後繼續僱用，則被告公司對於原告自無須適用與正式員工相同嚴謹之考核程序。又被告公司對於原告試用期之觀察部分，可觀諸證人陳吟龍於同日具結證述略以：原告到職一個月後都是單純記錄，沒有融入專案扮演好SA（軟體系統分析師）要去追蹤專案進度、看專案進度有哪些需求沒有達到、要跟使用者探討需求及測試系統是否符合要求，作為使用者及技術人員的橋樑之角色，而於111年4月22日之新創會議前之排練時，原告提出之投影片內容並不符合擔任SA（軟體系統分析師）的標準，伊並在當日預演時有建議原告調整簡報內容，但最後原告在同年月25日正式開會時並沒有修正簡報內容；伊以前帶過很多人，一個人適合不適合這個職缺，一、兩個月我們經理就很清楚，伊觀察原告的工作表現、態度、開會過程及其應對進退、回答問題狀況，是否有把問題解決，專業方面瞭解多少，可否處理專業問題，跟同一部門員工人際關係有無衝突，週記（即新進人員訓練週誌）是一個參考因素，還會參考我的觀察，同仁對原告觀察的建議，於上開綜合考量下，作出續聘與否之結論等語（見調解卷第208至210頁、213至215頁）；再參以證人羅丞傑亦曾具結證稱略以：原告參與專案表現部分，讓伊覺得很困擾，因為開會的時候原告不太發言，在專案會議上，幾乎都是伊在發言，伊們大部分會議室以線上跨部門開會，找原告是要擔任會議溝通跟主導者角色，但原告沒有作這個角色，都是伊在做，伊跟原告溝通二、三次，希望原告發言次數多一點，來取代伊的角色，但原告的狀況沒有明顯改變等語（見調解卷第242至243頁）、另亦具結證述證稱：那一天（即111年4月22日），原告把簡報給陳吟龍看，陳吟龍有給予一些意見，但原告對這些意見沒有辦法接受，在現場原告的眼神跟動作（輕微拍桌）讓伊感覺她在生氣，陳吟龍用很多方法去說明希望原告怎麼做，原告都一直對焦她不是PM（專案經理），她不認同陳吟龍的說法等語（見調解卷第244至245頁）；復佐以111年3月14日至111年4月8日、111年4月11日至111年5月6日新進人員訓練週誌有關陳吟龍對於原告在指導人員評語欄所分別記載之內容：「新進人員，尚未開始負責任何專案，初步學習相關事務，並逐步以旁聽方式參加ESP/APP的專案會議。」、「於4/22新創月會前之排演，指導該員應如何表述方可達到較佳之成果，該員拒絕主管指導；於4/25正式月會時一字不改的表述，如此之後將難以教導指正，將有礙部門之正常運作，總體而言，該員並未達到期許角色之表現及成績，故不予通過適用考核。」等語（見調解卷第101、103頁）。對照上開二人所述暨新進人員訓練週誌評語欄之記載，可知，係陳吟龍觀察原告在試用期間內之表現與特質及同仁反映後，經綜合判斷認為原告缺乏跨部門溝通之能力與意願，復經溝通後原告仍無意根據主管要求改變工作方向，反而執著SA（軟體系統分析師）角色與PM（專案經理）工作內容之不同，於工作態度與應對上難以教導指正，遂給予原告考核不合格。足見，陳吟龍已闡明原告考核不合格之具體情狀，自無違被告公司之工作規則對於新進人員之考核標準，則被告公司以原告未通過試用期之考核，而依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，既非以無關連之勞務內容作為解僱事由，且試用期勞工復不以「解僱最後手段性原則」為審酌必要，應認已符合解僱正當性要求。是以，原告主張：陳吟龍將其考核評為不合格，有權利濫用之情形，是解僱並不合法等語，委無可採，應予駁回。
5.從而，被告公司依勞基法第11條第5款規定，於111年5月15日終止兩造間之勞動契約，自屬有據，而生合法終止之效力，是原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，則屬無據。㈡本院既認定兩造間之僱傭關係已於111年5月15日經被告公司
合法終止而消滅，則原告請求被告應自111年5月16日起至准許原告復職之日止，按月於每月16日給付原告45,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨應自111年5月16日起至准許原告復職日止，按月於每月最後工作日前，提繳2,748元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶之聲明，即失所依據，無從准許。
五、綜上，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自111年5月16日起至原告復職日止，按月於每月16日給付原告工資45,000元，及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨請求被告自111年5月16日起至原告復職日止，按月於每月最後工作日將2,748 元提撥至原告設於勞動部勞工保險局之退休金專戶，均無理由，應予駁回。
六、又原告之訴既經駁回，則其聲明第2項有關請求被告給付自111年5月16日起至原告復職日止，按月於每月16日給付原告工資45,000元，及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之假執行聲請；暨其聲明第3項有關請求被告自111年5月16日起至原告復職日止，按月於每月最後工作日將2,748 元提撥至原告設於勞動部勞工保險局之退休金專戶之假執行聲請，即均失所依據，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：依勞動事件法第15條準用民事訴訟法第78條規定。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事勞動法庭 法 官 姚葦嵐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
書記官 賴昱廷