臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第169號原 告 盧旺法定代理人 盧妤緁原 告 盧强
盧品共 同訴訟代理人 陳浩華律師被 告 蔡建寬訴訟代理人 湯偉律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，於民國112年4月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認原告所有如附表一編號1所示不動產，於民國108年8月15日所設定如附表一編號1所示之最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表二所示債權之部分不存在。
二、確認原告所有如附表一編號2所示不動產，於民國109年4月27日所設定如附表一編號2所示之最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表三所示債權之部分不存在。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條定有明文。所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772號判決意旨參照）。查原告盧旺於本件起訴後之民國111年5月5日經本院以110年度監宣字第491號裁定受監護宣告，而喪失訴訟能力，惟其監護人盧妤緁於112年1月31日到庭為言詞辯論，並於112年2月20日出具委任狀委任訴訟代理人陳浩華律師代理本件之訴訟行為（見本院卷第227至232、233頁），於歷次言詞辯論期日到庭陳述、出具書狀進行攻擊或防禦，參照前述說明，應認盧妤緁於當庭為言詞辯論及以書狀委任代理人之行為已有承受訴訟聲明之意思，復經盧妤緁於112年5月23日具狀聲明承受訴訟，經核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「請求確認坐落如附表所示之房地（即本判決附表一編號2所示房地）其上最高限額抵押擔保之金錢債權於超過新臺幣（下同）50萬元之範圍內不存在。」（見壢簡卷第3頁），後經多次變更後，最終於112年4月21日當庭更正其聲明為：「一、確認被告蔡建寬與原告盧旺、盧强、盧品間就如附表（即本判決附表一）編號1所示不動產所設定如附表編號1所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超過30萬元部分不存在。二、確認被告蔡建寬與原告盧旺、盧强、盧品間就如附表（即本判決附表一）編號2所示不動產所設定如附表編號2所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超過20萬元部分不存在。」（見本院卷第287至289頁）。經核原告所為上開訴之聲明之變更，係本於兩造間消費借貸關係之同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，符合上揭規定，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段設有規定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號民事判決意旨參照)。原告起訴爭執兩造間所設定如附表一所示之房地上設定如附表一所示之最高限額抵押權，其部分債權對其不存在，乃訴請確認最高限額抵押權所擔保債權部分不存在，為被告所否認，致如附表一所示最高限額抵押權所擔保債權存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以本件確認判決除去，故原告提起本件消極確認訴訟，尚無不合，應准許之。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告盧强於108年8月15日因公司經營困難，需要金錢周轉，遂邀原告盧旺、盧品，提供其等所共有如附表一編號1所示之不動產予被告設定如附表一編號1所示之最高限額抵押權（下稱108年最高限額抵押權），原告盧强本欲借款120萬元，然被告僅允諾借款30萬元而交付之，兩造無約定利息，但約定違約金為每100元每日2角，清償期為109年7月26日。嗣原告盧强於因公司營運未有改善，再次向被告借款，然被告僅同意借款20萬元而交付之，並未約定利息，但約定違約金為每100元每日2角，清償期為109年7月26日，兩造並同意由原告3人提供如附表一編號2所示之不動產予被告，設定如附表一編號2所示之最高限額抵押權（下稱109年最高限額抵押權），原告實際取得之款項僅有如上述之金額，被告僅得於上揭原告所受款項之本金範圍內，請求原告清償本金。又兩造關於違約金約定過高，原告並依民法第252條規定，請求酌減違約金至年息5％。並聲明：如上開變更後之聲明。
二、被告則以：原告3人於107年間向被告借款315萬元，並有設定抵押權，嗣原告想要以不動產向銀行貸款後，清償部分對被告之借款債權，遂於108年6月15日簽立借據，兩造同意塗銷抵押權後，由原告以不動產作為抵押，向銀行借款，而該筆借款尚有80萬元本金未返還，且兩造口頭約定利息為月息
1.5％，兩造遂同意就該80萬元部分，設定108年最高限額抵押權，以擔保過去所負現在尚未清償，及將來在該抵押權設定書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據及違約金，而該筆借款迄今均未返還。又原告於109年4月27日另有資金需求，再度向被告借款70萬元，並約定於109年7月26日清償，當時並約定利息為月息1.5％，且於屆期未清償時，應給付違約金，並設定109年最高限額抵押權，原告迄今亦均未返還，而又前後2筆借款所約定之違約金為每100元每日2角，依之計算原告所負債務業已超過108、109年最高限額抵押權所設定之擔保債權總金額等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造分別於如附表一編號1、2所載之時間，就如附表編號1、2所示之不動產設定如附表一編號1、2所示之最高限額抵押權一節，為兩造所不爭執，且有如附表一所示之土地、建物登記第一類謄本、抵押權設定資料等在卷可稽（見本院卷第21至77、第165至185、193至209頁），堪信為真實。惟原告主張108年、109年最高限額抵押權所擔保之債權，僅有其上開主張所載等情，則為被告否認，並以前詞置辯。茲就兩造之前開爭執事項，分別論述本院之判斷理由如下：
四、本院之判斷：
（一）108年最高限額抵押權所擔保之借款本金、利息、違約金，究各應為何？
1、本金部分：原告主張原告盧强於108年8月15日向被告借款30萬元等語，被告則主張原告3人於107年間向被告借款315萬元，而該筆借款尚有80萬元尚未返還等語，然觀諸被告所提出之108年6月15日借據1紙所載（見本院卷第137頁）：「本人盧强代表盧品、盧旺等共3人，向蔡建寬先生借款新台幣參佰壹拾伍萬元正，塗銷土地、建物抵押權以利銀行貸款，空口無憑，特立此據」等字句，其上並未載有關於原告究係自被告處取得之款項為何，被告就該筆借款亦未提出任何收據或交付借款之證據資料以實其說，應認原告所述原告盧强向被告借款並取得30萬元借款為真。
至被告雖提出盧强所簽發面額35萬元、17萬5000元之本票各1紙（見本院卷第273、275頁），惟該2紙本票亦無載有任何關於原告取得借款之意旨，自難作為對被告有利之認定。
2、利息部分：被告雖主張兩造口頭約定利息為每月1.5％云云，惟為原告所否認，且觀諸如附表一編號1所示房地之第一類謄本及抵押權設定契約書所載，利息約定均係：無。況被告就此未提出其他證據以實其說，應認被告此部分主張難認有據。
3、違約金部分：
（1）該筆借款之違約金，兩造約定係每100元每日2角一情，為兩造所不爭執，且有如附表一編號1所示房地之第一類謄本及抵押權設定契約書在卷可參。是以此筆借款所約定違約金「每100元每日2角」換算後應為「年息73％」，經核已逾民法第205條所規定之法定最高利率年息16％；此外，民法第205條業於110年1月20日修正並自110年7月20日施行，現行條文規定「約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效。」。
（2）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。民法第250條第1項定有明文。次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。茲考量我國目前各銀行之有擔保放款之週年利率都不超過5％，又依銀行法第47條之1第2項規定銀行之現金卡及信用卡之週年利率不得超過年利率15％。而兩造間系爭借款雖屬民間借貸，而較重視債務人個人信用，現實社會有諸多無法向銀行貸款者，仍有借款週轉之需求，始有轉向民間借款之現實狀況，則縱雙方約定之違約金較高，亦係因被告冒較高風險提供資金予原告所生，原告亦因此得在燃眉之急解決資金需求，是所約定之違約金高低，當無從單與現況銀行利息或違約金之利率高低相比擬，然原告已提供其所有系爭房地作為還款擔保，信用風險相對較低，尚無以高額違約金督促債務人履行之必要，且上開違約金之約定係按日依債權額之一定比率逐日發生，實與利息相當，若坐令收取，無異鼓勵迴避法定最高利率規定，藉以巧取高利，故本院認前揭兩造約定之違約金確屬過高，應予酌減。復參酌前述各該情狀及相關法規，本院認為此筆借款之違約金，則以年息16％計算為適當。
4、據上，108最高限額抵押權所擔保之債權，即為30萬元借款本金及依前述方式計算之違約金（詳如附表二）。
（二）109年最高限額抵押權所擔保之借款本金、利息、違約金，究各應為何？
1、本金部分：被告主張原告於109年4月24日向其借款70萬元，並將70萬元現金交付予原告一情，業據被告提出借款憑證、現金簽收單各1張在卷可查（本院卷第139、275-2頁），且上開資料均載有原告業已收到70萬元之旨，應認被告此部分主張應堪採信。原告雖以：原告當時僅拿到20萬元，係被告佯稱事後會再給付20萬元，原告始同意簽署前揭借款憑證云云，然原告此部分主張未見其提出其他證據資料以實其說，自難認有據。
2、利息部分：被告雖主張兩造口頭約定利息為每月1.5％云云，惟為原告所否認，且觀諸如附表一編號2所示房地之第一類謄本及抵押權設定契約書所載，利息約定均係：無。況被告就此未提出其他證據以實其說，應認被告此部分主張難認有據。
3、該筆借款之違約金，兩造約定係每100元每日2角一情，為兩造所不爭執，且有如附表一編號2所示房地之第一類謄本及抵押權設定契約書在卷可參。是以此筆借款所約定違約金「每100元每日2角」換算後應為「年息73％」，經核已逾民法第205條所規定之法定最高利率年息16％。參酌前揭說明，本院認為此筆借款之違約金，則以年息16％計算為適當。
4、據上，109年最高限額抵押權所擔保之債權，即為70萬元借款本金及依前述方式計算之違約金（詳如附表三）。
五、綜上所述，原告訴請：（一）確認其所有如附表一編號1所示不動產所設定登記之108年最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表二所示債權之部分不存在。（二）確認其所有如附表一編號2所示不動產所設定登記之109年最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表三所示債權之部分不存在等節，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘陳述及證據，經核與前揭判決之結果均不生影響，爰不另逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第四庭 法 官 陳昭仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 27 日
書記官 陳佩伶附表一：
編號 不動產抵押權標的及抵押權內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地及其上136建號建物、坐落於桃園市中壢區仁和段478、478-1、478-2、478-3、478-4地號土地 權利種類：最高限額抵押權。 收件年期：民國108年。 字號：壢登字第171060號。 登記原因：設定。 登記日期：108年8月15日。 權利人：蔡建寬。 擔保債權總金額：新臺幣1,200,000元。債權額比例：全部。 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金。 擔保債權確定期日：108年11月12日。 債務人及債務額比例：盧旺，債務額比例全部、盧强，債務額比例全部、盧品，債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。 流抵約定：於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人所有。 設定義務人：盧旺、盧品、盧强。 2 桃園市○○區○○段000地號土地及其上136建號建物、坐落於桃園市中壢區仁和段478、478-1、478-2、478-3、478-4、478-5號土地 權利種類：最高限額抵押權。 收件年期：民國109年 字號：平壢登跨字第017230號。 登記原因：設定。 登記日期：109年4月27日。 權利人：蔡建寬。 擔保債權總金額：新臺幣1,050,000元。債權額比例：全部。 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金。 擔保債權確定期日：109年7月23日。 債務人及債務額比例：盧旺，債務額比例全部、盧强，債務額比例全部、盧品，債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。 流抵約定：於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人所有。 設定義務人：盧旺、盧品、盧强。附表二（108年最高限額抵押權所擔保之債權）：編號 債權種類 計算本金（新臺幣） 期間 計算方式 1 本金 30萬元 無 無 2 違約金 30萬元 109年7月27日起至清償日止 週年利率16％附表三（109年最高限額抵押權所擔保之債權）：編號 債權種類 計算本金（新臺幣） 期間 計算方式 1 本金 70萬元 無 無 2 違約金 70萬元 109年7月27日起至清償日止 週年利率16％