臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第1773號原 告 曾增寶
曾增錰曾增彬曾黎金順共 同訴訟代理人 李茂禎律師被 告 桃園市政府法定代理人 張善政訴訟代理人 謝勝隆律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國112年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地上，如附圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增錰。
二、被告應將坐落桃園市○○區○○段0000地號土地上，如附圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增寶、曾黎金順。
三、被告應將坐落桃園市○○區○○段0000地號土地上，如附圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增寶、曾增彬。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之廿四，餘由原告負擔。
六、本判決第一項於原告曾增錰以新臺幣35萬8,680元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣107萬6,041元為原告曾增錰預供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告曾增寶、曾黎金順以新臺幣6萬7,280元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣20萬1,841元為原告曾增寶、曾黎金順預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告曾增寶、曾增彬以新臺幣28萬2元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣84萬7元為原告曾增寶、曾增彬預供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告於本件審理期間法定代理人變更為「張善政」，並經其具狀承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷一第317頁），核無不合，應予准許。
二、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88年度台抗字第301號裁定意旨參照）。原告起訴主張被告無權占用土地，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告返還土地及相當於租金之不當得利等語。查原告得否依民法第767條第1項及第179條等規定請求被告返還土地及給付相當於租金之不當得利，核屬私法關係之爭執，依上開說明，普通法院有審理權限，本院對於本件訴訟自得審理與裁判，是被告辯稱：本件土地為既成道路，本件爭訟應屬行政法院之審判權範圍，原告向普通法院起訴，程序上有欠缺云云，要無可取。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時聲明原為：「㈠被告應將坐落桃園市觀音區大湖段1152、1
161、1167、1171、1172、1173、1174地號土地上之柏油路面刨除及下水道拆除，並將占用之土地分別返還與原告（實際佔用面積及形狀均待鑑測後，更正確定訴之聲明）。㈡被告應給付原告曾增寶新臺幣（下同）29,726元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢被告應給付原告曾增錰80,827元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈣被告應給付原告曾黎金順8,469元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈤被告應給付原告曾增彬19,971元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈥被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、下水道拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增寶491元。㈦被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、下水道拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增錰1,334元。㈧被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、下水道拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告曾黎金順140元。㈨被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、下水道拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增彬330元。㈩如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第3頁至第4頁）；嗣於地政機關測量確認被告占用之土地及面積後，並變更聲明為：「㈠被告應將坐落桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增錰。㈡被告應將坐落桃園市○○區○○段0000地號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增寶、曾黎金順。㈢被告應將坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予原告曾增寶、曾增彬。㈣被告應給付原告曾增寶21,607元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈤被告應給付原告曾增錰70,044元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈥被告應給付原告曾黎金順4,788元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈦被告應給付原告曾增彬18,109元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈧被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增寶357元。㈨被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增錰1,156元。㈩被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、並返還占用土地之日止，按月給付原告曾黎金順79元。
被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至聲明第一項柏油路面刨除、並返還占用土地之日止，按月給付原告曾增彬299元。如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第101至102頁）。核其追加及變更聲明部分所請求之基礎事實均屬同一，且係擴張、減縮應受判決事項聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：桃園市觀音區大湖段1152、1162、1167、11
71、1172、1173、1174地號土地（下合稱系爭土地）均為特定農業區之農牧用地，桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地本為曾德勇所有、桃園市○○區○○段0000○0000○0000地號土地本為曾德鐰所有，嗣於民國101年間，原告曾增寶、曾黎金順及曾增彬為曾德鐰之繼承人，因分割繼承而取得桃園市○○區○○段0000○0000○0000地號土地之分別共有；於109年間，原告曾增錰為曾德勇之繼承人，因繼承而取得系爭桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地之所有權。
又被告在系爭土地，即系爭1162、1171、1172、1174地號土地（下稱大湖路）及系爭1152、1167、1173地號土地（下稱上福路）之道路用地上鋪設柏油路設置道路並為管理維護，詎被告並非系爭土地之所有人或他項權利人，對於系爭土地亦無任何占有之法律上原因，竟於82年間未經曾德鐰或原告等人同意，即私自占用系爭土地以拓寬道路即如附圖黃色標示部分（下稱系爭道路），致原告等人土地所有權受到侵害，被告既無合法占用權源，自應拆除柏油路面、返還土地予原告等，並依歷年公告地價及起訴日前5年，年息百分之5計算，給付相當於租金之不當得利（計算式見附表），為此，爰依民法第767條第1項、第179 條之規定提起本訴。並聲明如上開變更後聲明所示。
二、被告則以：系爭土地充道路使用已歷數年，伊向來依現有路型及範圍來養護道路，其路段更分別編定為「觀音區大湖路」及「觀音區上福路」之一部，乃不特定之「公眾」（大湖路及上福路沿途住戶甚多，遠逾2戶以上）通行所必要，屬「既成道路」性質，且土地所有權人於系爭土地充為道路使用之初，並未異議，迄今時日已久，早已遠逾20年以上，當已成立「公用地役」關係，是以土地所有權人（指原告及其前手）就系爭土地無法使用收益，雖形成因公益而特別犧牲其財產利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上「不當得利」問題，且以其實際受益者為通行之社會大眾而非被告單方，從而原告之請求，自無理由。又伊於系爭土地成立「公用地役」後，即便將之編定納入既成巷道並為公眾通行利益經常為道路之舖設、養護等節，亦係依據市區道路條例第1條至第5條等項規定而為，係依法之作為，非無法律上之原因，當不得逕以私法上之「不當得利」論斷。又本件原告僅以系爭土地申報地價之5%充為計算「不當得利」之標準，但無說明伊於系爭土地舖設道路後之實際獲利為何？亦未說明迄今為何不直接請求主管機關依法價購或徵收以減少損失之理由？以上，既攸關所謂「獲利」內容，自應先為舉證，以實其說。更何況，以系爭土地現供不特定之公眾通行道路之用，於伊而言，並無直接、實質之獲利，故原告僅以申報地價之5％比例為請求，疏嫌過高。再系爭土地係分別位於「上福路」（即系爭1152、1167及1173等地號土地）及位於「大湖路」（即系爭1162、1171、1172及1174等地號土地）等兩者，以前者之「上福路」而言，經伊人員實測結果，其最寬處為6.5公尺，最窄處則為3.6公尺，若允原告收回系爭土地，則縮減後之路寬，恐不敷消防通道寬度至少應保持3.5公尺淨寬之需要，是以原告所求其結果勢將減縮道路現有寬度，當影響日後交通及消防等周邊居民生活條件之公益，此時，甚難謂無民法第148條第1項所指「權利濫用」之嫌，故請以原告收回系爭土地後之私人利益明顯低於因此受損之公益為由，否准其訴，以昭公平等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張其等為系爭土地之所有權人，系爭土地如附圖所示黃色標示部分之柏油均為被告所鋪設並養護等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片、桃園市政府養護工程處110年4月6日桃工養行字第1100022781號函等為證（見本院卷一第11至19頁、第27頁），且經本院會同桃園市中壢地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）等在卷可憑（見本院卷一第109至110頁、第341至343頁），復為被告所不爭執，堪信為真實。另原告主張被告於系爭土地上鋪設柏油，應將上開柏油刨除後返還土地及給付相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。查：
㈠被告占有系爭土地有無正當權源？⒈按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。是被告主張如系爭道路之公用地役關係，屬積極之事實，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。⒉被告抗辯系爭道路自67年間或是85年起即供公眾通行使用等
情，並提出67、75、80、85、90年航照圖為憑(見本院卷一第133至141頁)。惟查：
⑴系爭1162、1171、1172、1174地號土地（即大湖路）部分：
觀諸上開航照圖，其中67年、75年及80年等航照圖之大湖路道路之面積均未異動，另85及90年等航照圖之大湖路道路之面積均未異動時，而80年與85年航照圖之大湖路道路面積則拓寬約2倍（見附件一及附件二），佐以觀諸由桃園市中壢地政事務所就大湖路上所占用土地部分，測量道路路寬部分（見附件三），可見大湖路如附件三所示路寬約10.3至10.6公尺，其中屬於黃色部分（即原告所有土地），約0.3至5.3公尺，扣除黃色部分，最小路寬為5.1公尺。綜合上情，80年與85年航照圖之大湖路道路面積則拓寬約2倍，而原告所有土地即黃色部分，占大湖路最大路寬約為2分之1，應可認定系爭1162、1171、1172、1174地號土地（即大湖路）上如附圖黃色標示之土地部分，應為原告主張被告於82年間拓寬道路部分，從而此部分即大湖路拓寬而占用原告所有如附圖系爭1162、1171、1172、1174地號黃色標示部分，不符合上開說明公用地役第三點即【應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）】之要件。值此，系爭1162、1171、1172、1174地號如附圖黃色標示部分道路並非既成道路而成立公用地役關係，已如前述，原告請求被告刨除柏油路面，並返還土地予原告，核認正當。
⑵系爭1152、1167、1173地號土地（即上福路）部分：
觀諸上開航照圖，上福路道路之面積均未大幅異動，縱使80年與85年航照圖之大湖路道路面積則拓寬約2倍（見附件一及附件二），上福路道路之面積亦未大幅異動，佐以觀諸由桃園市中壢地政事務所就上福路上所占用土地部分，測量道路路寬部分（見附件三），可見上福路如附件三所示路寬約
3.6至6.5公尺，其中屬於黃色部分（即原告所有土地），約
0.2至5.6公尺，扣除黃色部分，最小路寬為0.9公尺，已不足供公眾通行之用，堪認系爭1152、1167、1173地號土地如附圖黃色標示部分至遲自67年起，無償供不特定之公眾通行，且有通行之必要，復未見該土地所有人於公眾通行之初或其後，有所阻止，迄至原告於111年間提起本件訴訟前，此使用狀態歷時44年未曾中斷，揆諸上開說明，可認系爭1152、1167、1173地號土地如附圖黃色標示部分土地已屬於形成公用地役關係之既成道路，被告在其上鋪設柏油路面，不構成無權占有。⒊被告雖抗辯：原告請求刨除系爭1162、1171、1172、1174地
號如附圖黃色標示部分之柏油路面，並請求返還占用之土地係權利濫用云云。惟查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法院88年度台上字第357號判決意旨參照)。
⑵查大湖路依附件三所示路寬為10.3至10.6公尺，系爭1162、1
171、1172、1174地號如附圖黃色標示部分之寬度為0.3至5.3公尺，扣除黃色部分，最小路寬為5.1公尺，堪認大湖路不含系爭土地，已足供公眾通行之用。而系爭1162、1171、11
72、1174地號土地面積依序為782.15、3,554.63、3,553.33、701.2平方公尺，有土地登記謄本足憑(見本院卷一第11至13頁、第15頁)，被告於系爭1162、1171、1172、1174地號土地鋪設柏油之面積依序為74.81、272.3、65.11、270.97平方公尺，有複丈成果圖可佐(見附圖)，占總面積比例依序為9.56%(計算式：74.81/782.15=9.56%)、7.66%(計算式：2
72.3/3,554.63=7.66%)、1.83%(計算式：65.11/3,553.33=1.83%)、38.64%(計算式：270.97/701.2=38.64%)，原告所受損害甚鉅。則原告在所受損害甚鉅，且公眾未使用系爭土地仍能通行大湖路之情形下，訴請被告停止侵害行為，自不得認係以損害他人為主要目的。㈡原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之損害
，是否有據？⒈系爭1162、1171、1172、1174地號土地（即大湖路）部分：
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。鑑於不當得利制度並不在於填補損害，而係在於返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，自不以請求人受有積極損害及消極損害為必要。查，被告無權占用系爭1162、1171、1172、1174地號如附圖黃色標示部分土地，已認定如前。
被告占用系爭1162、1171、1172、1174地號土地部分，雖不符合公用地役關係，惟係作為原告及公眾等人道路通行使用，難認被告受有何利益。又被告占用如附圖所示黃色部分土地，係位於水溝與大湖路間（見附圖），而水溝之建置，係經原告等人同意，此有行政院農業委員會農田水利署石門管理處112年4月14日農水石門字第1126290593號函暨工程施工用地同意書可佐（見本院卷二第69至72頁），是原告等人既已同意將水溝建置於如附圖所示之位置，而非緊靠系爭1162、1171、1172、1174地號土地地籍邊線上，且依上開函附之現場施工、前後照片所示（見本院卷二第73頁），原告等人顯可知悉系爭1162、1171、1172、1174地號如附圖黃色標示部分土地係無償作為公眾通行之用，並非如水溝另側作為農作使用。從而，原告等人既同意水溝建置該處，並知悉區隔出道路及農作使用之土地，顯見其等同意此部分土地作為公眾通行之用，自難以不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之損害。⒉系爭1152、1167、1173地號土地（即上福路）部分：
按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院107年度台上字第1703號判決意旨參照）。查系爭1152、1167、1173地號土地如附圖標示黃色部分已成立公用地役關係，依上開說明，原告無從對該土地自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，屬於公法上補償請求權之問題，是原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之損害，核屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條之規定，請求被告將系爭116
2、1171、1172、1174地號如附圖黃色標示部分土地之柏油路刨除，將該土地返還予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。另原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之損害，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
民事第二庭 法 官 紀榮泰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 郭力瑜附表：
附圖：桃園市中壢地政事務所111年11月23日中地法土字第44400
號土地複丈成果圖附件一：80年航照圖附件二：85年航照圖附件三：道路寬度之土地複丈成果圖