臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第1020號原 告 彭茵琪訴訟代理人 宋英華律師被 告 陳日雄訴訟代理人 劉純增律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國112年11月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落桃園市○鎮區○○段000○000○000○000○000地號土地（權利範圍依序為全部、全部、8分之1、8分之1、全部）及其上同段233建號建物（權利範圍全部），經桃園市平鎮地政事務所於民國90年11月28日以收件字號平資字第169730號登記擔保本金最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保逾新臺幣參佰陸拾萬元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張被告就原告繼承自其母親即訴外人彭旭華之坐落桃園市○鎮區○○段000○000○000○000○000地號等5筆土地（權利範圍依序為全部、全部、8分之1、8分之1、全部）及其上同段23建號建物(門牌號碼為桃園市○鎮區○○路○○○段000號，權利範圍全部；並與前開土地合稱系爭不動產），於民國90年11月28日設定登記「權利人：陳日雄；債權額比例：全部；擔保債權總金額：最高限額新臺幣（下同）500萬元；存續期間：不定期限；設定權利範圍：全部；債務人及設定義務人均為：彭旭華」之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在，為被告所否認，前開情事致原告法律上之地位即存有不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告之母彭旭華於90年11月28日提供其所有系爭不動產供被告設定系爭抵押權，惟彭旭華生前從未提及伊與被告間有何債權債務關係，而被告自90年11月28日設定系爭抵押權登記起，迄今從未行使任何權利，足證被告就系爭抵押權並無可供擔保之債權存在，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在。縱被告對彭旭華有借款債權，因一般人不會以僅有1年時效之支票擔保3年始到期之債權，故其借款清償期，應與支票得行使之票據上權利期限1年相同而於91年11月28日屆期而確定，至106年11月28日已逾15年之時效而完成，被告於112年2月7日始聲請拍賣抵押物強制執行，按民法第881條之15規定，系爭債權已不屬於系爭抵押權之擔保範圍。則系爭抵押權登記即有妨礙系爭不動產所有權圓滿狀態之情形，爰請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項，請求被告塗銷系爭抵押權之登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告與彭旭華間確實存有金錢借貸關係，90年間彭旭華因經營房地代銷公司資金周轉困難，當時彭旭華經友人介紹找到被告商議借款事宜，被告同意借款予彭旭華，即開立面額為160萬、200萬元支票2紙及現金140萬現金由彭旭華收執，因彭旭華此次房地代銷案完結約需3年時間，因此約定應於93年年底前清償，彭旭華除提出面額為500萬元支票為債權之憑證外，同時以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保，未料彭旭華屆期不為清償，多次藉詞拖延還款，迄今仍未清償債務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第97、112、152頁）：㈠系爭不動產為原告因繼承取得自其母親彭旭華，陳日雄登記
為第二順位抵押權人。㈡原告之母彭旭華於90年11月28日提供系爭不動產供被告設定
擔保債權總金額為最高限額500萬元、存續期間為不定期限之系爭抵押權。
四、本院之判斷：原告主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告未曾交付借款，縱有債權存在，亦已逾請求權時效，且被告未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，乃被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被告請求將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，是否於法有據？茲敘述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2及第881條之12第1項第1款分別設有明文。是最高限額抵押權是否違反抵押權之從屬性，應以最高限額抵押權確定時，是否存在一定範圍內之不特定債權為其判斷。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由其負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決先例參照）。是以，抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，而為抵押權人所否認，即應由該抵押權人就擔保債權存在之事實，負舉證責任。再按金錢借貸契約係屬要物契約，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。惟所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告未曾交付借款予原告等情，為被告所否認，自應由被告負舉證責任。
2.被告抗辯稱彭旭華於90年間透過友人向其借款500萬元，被告即簽發面額160萬元、200萬元之支票及將現金140萬元交彭旭華收執，而彭旭華另簽發面額500萬元支票交被告收執並以系爭不動產設定抵押權作為擔保等情，業據提出受款人為彭旭華之記名支票2紙、彭旭華簽立面額500萬元之本票（下稱系爭本票）為證（見本院卷第59、61、65頁），其中被告簽發支票交付彭旭華160萬元、200萬元部分，有蘆竹區農會函覆本院被告支票帳戶明細、上開支票影本及華南商業銀行股份有限公司函覆彭旭華取款帳戶明細可佐（見本院卷第121至127、129、131頁）。而被告上開關於彭旭華透過友人向其借款之情形，業據證人林逸嫻於本院證稱：「（你認識彭旭華嗎？）認識，他跟我大哥感情很好，曾經有住在一起」、「（你大哥叫什麼名字？）林高勳，去年往生了」、「（知不知道彭旭華跟陳日雄有無金錢借貸關係？）知道。我聽我哥哥跟我講的，常常講不到幾十次，林高勳說他自己很糟糕，林高勳說他帶彭旭華去跟被告借錢，彭旭華有拿房子抵押，彭旭華往生了，我要怎麼處理，我大哥常常這樣唸。彭旭華應該往生4、5年，詳細時間我忘記了」、「（在安寧病房有講到林高勳會幫忙處理，你知道這筆債務是欠誰的？）就是跟被告借錢的」、「（你有聽過林高勳有無提到彭旭華與被告間的還款時間嗎？)沒有」、「（你知道彭旭華為什麼會向被告借錢的原因？）彭旭華有跟林高勳住在一起，她們很要好，時間忘記了，超過十年以上，彭旭華也有做代銷公司，好像時常會請我哥哥幫忙調現金，因彭旭華需要補貨。至於彭旭華為何會跟被告借錢我不清楚」等語（見本院卷第162至165頁）。由證人上開證述，可知彭旭華有透過林高勳居間而向被告借得款項，彭旭華並以其房子抵押擔保等節，堪以認定。又被告有交付360萬元給彭旭華之事實，乃原告所不爭執（見本院卷第152、166頁），則被告既有簽立發票日均為90年11月29日、金額200萬元、160萬元之2紙支票交付彭旭華並兌現，相同時間並以系爭不動產為彭旭華設定系爭抵押權等事實，衡情與通常向他人借款，而交付借款並以所有房地設定抵押權予該他人，以為擔保之情形相符。是堪認被告抗辯伊與彭旭華就360萬元有消費借貸之合意並已交付該借款，且彭旭華以其系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為擔保等節，應足採信；原告主張彭旭華收取上開360萬元票款並無消費借貸合意云云，尚非可採。
3.而被告抗辯系爭抵押權擔保之借款債權為500萬元，除160萬元、200萬元之支票外，其餘140萬元係以現金交付彭旭華一節，雖提出於90年11月29日提領金額140萬元之帳戶交易明細為證（見本院卷第63頁），乃原告所否認，且該帳戶明細僅多只能證明有提領款項的事實，尚無從認定被告將該款項提領出來後，是否確已交付彭旭華，或為其他用途，無法據此證明被告有將款項現金交付予彭旭華之事實。此外，被告又未提出其他證據證明其於該帳戶提領之現金，係基於借貸關係且已經交付於彭旭華，尚不能據為被告業已交付140萬元借款之認定。被告既不能證明該140萬元借款業已交付彭華，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過360萬元範圍部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
㈡被告請求將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，是否於法有據
？⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
次按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881之13條定有明文。
2.被告與彭旭華間就系爭不動產所為系爭抵押權設定，所擔保之債權尚有360萬元存在，核如上述，則系爭抵押權所擔保之債權既非全部不存在，系爭抵押權即難認失所附麗而無由成立，原告自不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。又系爭抵押權存續期限雖為不定期限，惟被告業持本院111年度抗字第192號拍賣抵押物裁定，於112年2月7日向本院聲請就系爭抵押權拍賣抵押物之強制執行等情，此經本院調取本院112年度司執字第11758號拍賣抵押物強制執行事件案卷核閱屬實，依民法第881條之12，所擔保之債權即告確定，被告與彭旭華除上開360萬元債權外，別無其他擔保債權存在，原告固得依民法第881之13規定，請求被告結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，惟尚不得請求塗銷系爭抵押權。是以，本件原告依第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，應無理由。
3.至原告另主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，而被告未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，該借款債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍云云。然：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查，原告訴請被告塗銷抵押權，既主張系爭借款返還請求權已罹於時效，系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，是就請求權已罹於時效消滅、系爭抵押權已逾除斥期間等有利於己事實，原告自應負舉證責任。
⑵原告主張：彭旭華另以交被告收執之系爭支票作為擔保，因
支票之追索期為1年，系爭抵押權為90年11月28日設定登記，彭旭華與被告約定還款期限應為1年即以91年11月28日為清償期限，故被告系爭借款債權請求權於106年11月28日已罹於時效，而被告於112年2月7日始聲請拍賣抵押物執行，依民法第881條之15，已非系爭抵押權所擔保云云。然參諸彭旭華交被告收執用以擔保系爭借款債權之系爭支票，發票日欄位僅記載12月1日，並未記載年份（見本院卷65頁），原告執以主張被告應於該支票發票日起算1年間即91年11月28日前行使權利云云，已非可採。又彭旭華既僅填載日期而刻意未記載年份，應可認其不欲受特定發票日起1年之追索期限制之意，應可認彭旭華與被告間所約定還款期限為1年以上之時間，是原告主張本件借款約定以91年11月28日為清償期限，應非可採。
⑶而系爭抵押權之登記內容，僅載「存續期間：不定期限」，
「清償日期：依照各契約約定」，而系爭抵押權之申辦資料，因已逾保年限而銷毀，有桃園市平鎮地政事務所111年8月24日平地登字第1110008265號函在卷可查（見本院卷第47頁），則就系爭抵押權擔保之債權有無約定清償期、清償期為何時，固無從據認定。然被告辯稱彭旭華因房地代銷案完結約需3年時間，因此當時約定應於93年年底前清償等語，經核亦與證人林逸嫻證稱：「（問：你知道彭旭華為什麼會向被告借款的原因？）…彭旭華也有做代銷公司，好像時常會請我哥哥幫忙調現金。」等語大致相符（見本院卷第164頁），被告上開所辯應屬可採。復就彭旭華簽發予被告之系爭本票發票日欄位僅記載12月1日以觀，可認彭旭華與被告就系爭抵押權所擔保債權之清償日，應為93年12月1日，則該借款債權請求權應已於108 年11月30日罹於消滅時效。惟被告既已持本院111年度抗字第192號拍賣抵押物裁定，於112年2月7日向本院聲請就系爭抵押權拍賣抵押物之強制執行，堪認被告關於系爭抵押權之行使，尚未逾5年之除斥期間，是原告此部分之主張自無可採。
五、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項規定，請求確認系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之借款債權逾360萬元部分不存在，為有理由，惟逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另系爭抵押權尚有擔保借款債權360萬元存在，原告請求塗銷系爭抵押權，於法無據，亦應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
書記官 張詠昕