臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第104號原 告 陳山泓訴訟代理人 張家華
陳佳函律師被 告 邱龍秋
尤玉女邱子桓兼 上三人訴訟代理人 邱偉倫上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告邱子桓應自坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上、○○段第000號建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○○○號）四樓屋頂平臺上方如附圖所示編號一０六三（一），面積七十三點九之增建物遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱子桓負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告邱子桓如以新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟零柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴時聲明為：「㈠被告邱龍秋、尤玉女等二人應將坐落桃園市○○區○○路00○0號四樓上方屋頂平台上如附圖所示，面積約19坪之未辦保存登記之違章鐵皮屋拆除（以實測為主）騰空回復原狀，並將該屋頂平台返還原告及共有人占有。㈡被告邱子桓、邱偉倫應自桃園市○○區○○路00○0號四樓上方屋頂平台上之違章鐵皮屋內遷離。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」有民事起訴狀在卷可參（見本院卷第3、4頁）；嗣依桃園市桃園區地政事務所111年4月26日繪製之土地測量成果圖，於同年6月22日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告邱龍秋、尤玉女等二人應將坐落桃園市○○區○○路00○0號四樓上方屋頂平台上如附圖即桃園市桃園區地政事務所111年3月28日桃測法字第05900號土地複丈成果圖編號1063(1)部分、面積73.19平方公尺之未辦保存登記之違章鐵皮屋拆除騰空回復原狀，並將坐落桃園市○○區○○路00○0號四樓上方屋頂平台上如附圖即桃園市桃園區地政事務所111年3月28日桃測法字第05900號土地複丈成果圖編號1063(2)部分，面積約16.55平方公尺之屋頂平台返還原告及共有人占有。㈡被告邱子桓、邱偉倫應自坐落桃園區地政事務所111年3月28日桃測法字第05900號土地複丈成果圖編號1063(1)部分、面積73.19平方公尺之未辦保存登記之違章鐵皮屋，以及桃園市桃園區地政事務所111年3月28日桃測法字第05900號土地複丈成果圖編號1063(2)部分，面積約16.55平方公尺之屋頂平台遷離。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」有民事變更訴之聲明狀在卷可參（見本院卷第174頁），核原告變更上開聲明，屬請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣訴外人即原告之父陳星嘉於民國67年間向建商購買坐落桃園市○○區○○路00之0號0樓之建物（下稱系爭建物），當時建商即與陳星嘉就4樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）部分，合意成立由陳星嘉管理、使用之分管契約。
然於84年間，被告邱龍秋未經陳星嘉及系爭建物其他共有人同意，非法占用系爭屋頂平台，並搭建未辦保存登記之鐵皮房屋（下稱系爭鐵皮房屋）。原告於105年2月間向被告邱龍秋、尤玉女請求拆除系爭鐵皮房屋，並返還系爭屋頂平台予原告及全體共有人，尤玉女即於106年3月1日簽署切結書（下稱切結書），表示願搬離並將系爭鐵皮房屋贈與陳星嘉。
嗣陳星嘉於107年5月間將系爭不動產信託登記予原告所有。
而尤玉女於108年3月26日再次簽署搬遷協議書（下稱協議書），同意於108年3月30日18時以前遷離系爭鐵皮房屋，且不主張任何補貼補償。詎邱龍秋、尤玉女迄今仍未返還系爭屋頂平台，且容任其子女即被告邱子桓、邱偉倫居住於內。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第960條、第962條之規定提起本件訴訟等語，並為如前揭之聲明。
二、被告等人則以：系爭鐵皮房屋係陳星嘉於84年間邀請邱龍秋出資興建而成，邱龍秋為系爭鐵皮房屋之原始起造人，雙方並就系爭屋頂平台成立由邱龍秋專用、並居住於系爭鐵皮房屋之分管協議，被告等人有正當使用權源。又原告並非系爭切結書之當事人，且贈與契約業經尤玉女撤銷；再系爭協議書僅係草稿，上並未有陳星嘉之簽名，足證雙方意思表示並未合致等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭鐵皮房屋為邱龍秋於84年間興建，而陳星嘉於107年5月間將系爭建物信託登記予伊所有等情，業據其提出建物登記第一類謄本為證（見本院卷第41頁），且為被告等人所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張邱龍秋未經同意即興建系爭鐵皮房屋，嗣尤玉女簽署系爭切結書及協議書表示願意搬離並返還系爭屋頂平台等節，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
（一）原告就系爭屋頂平台是否有管理、使用權限？
１、按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟同條例第55條第2項另規定，於本條例施行前(即84年6月28日前)已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。復按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。
２、查，系爭建物完成於68年12月26日，有建物登記謄本1份在卷為憑（見本院卷第41頁），足見系爭建物係於該條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，依上開規定，得不受公寓大廈管理條例第7條之限制。而系爭屋頂平台為系爭建物區分所有權人之共用部分，惟經建商及陳星嘉約定由陳星嘉使用，有系爭建物房屋買賣契約書1份在卷可佐（見本院卷第11頁至第16頁），則系爭屋頂平台由陳星嘉管理使用。又系爭建物經陳星嘉信託贈與予原告，有原告提出之系爭建物登記謄本1份在卷可憑（見本院卷第41頁），則原告有管理使用系爭屋頂平台權限一節，首堪採信。
（二）系爭鐵皮房屋與系爭屋頂平台間存在何種法律關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實，無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。依此，原告前揭所主張被告等係屬無權占有之事實，被告等均予以否認，並以前詞置辯，承上說明，自應由被告等就其占有系爭土地係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責任。復按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條亦有明文。
２、原告主張邱龍秋未經其他共有人之同意在系爭頂樓平台搭建系爭鐵皮房屋；被告等人則抗辯邱龍秋當初係經陳星嘉邀請並同意於系爭頂樓平台搭建系爭鐵皮房屋。經查，原告主張陳星嘉與尤玉女於105年間商談搬遷事宜，尤玉女並提出系爭切結書表示將於108年3月30日前全部搬空，並將系爭鐵皮房屋無償贈與，有原告提出之切結書1份在卷可稽（見本院卷第27頁）。觀系爭切結書前段載明：「立切結書人尤玉女於民國84年間因桃園區守法路36號4樓住戶認為屋頂有漏水之虞及隔熱考量，邀請立切結書人在其4樓頂加蓋居住使用。」等語，與被告等抗辯互核相符，且系爭切結書係經原告提出作為證據，原告復未提出其他與系爭切結書上所載情況相反之證據，足信被告邱龍秋確係經陳星嘉之同意，以居住為目的而使用系爭屋頂平台建築系爭鐵皮房屋，堪認陳星嘉與邱龍秋就系爭屋頂平台與系爭鐵皮房屋間，應成立不定期限之使用借貸關係。
３、復按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。經查，本件原告主張陳星嘉後於105年間與邱龍秋及尤玉女商談返還系爭屋頂平台事宜，尤玉女於106年3月1日簽署切結書、同年月26日並簽署上開協議書，表示願意搬離系爭鐵皮房屋並返還系爭屋頂平台之意思，並提出切結書及協議書各1份附卷可憑（見本院卷第27頁及第29頁），可徵原告已有請求邱龍秋返還借用物之意思，且亦為尤玉女為同意返還借用物之意思表示。又夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第1項定有明文。衡諸系爭切結書及協議書係陳星嘉與尤玉女就系爭鐵皮房屋之處理所訂定，且據被告等陳稱，渠等前均居住於系爭鐵皮房屋內，則就系爭鐵皮房屋之處理，於邱龍秋及尤玉女間，與其家務有關，依前揭法條規定及說明，應認邱龍秋之配偶即尤玉女得為其代受意思表示，並代為承諾，則依上開規定，於陳星嘉主張終止使用借貸關係之意思表示後，尤玉女簽署系爭切結書及協議書已生終止陳星嘉與邱龍秋間使用借貸關係。
４、被告等雖抗辯嗣後尤玉女已撤銷贈與之意思表示；又系爭協議書上並無陳星嘉之簽名，可見雙方間並無合意等語。惟查，原告既已提出上載有願將系爭鐵皮房屋無償贈與桃園區守法路36號4樓住戶及尤玉女之簽章，足徵尤玉女有將系爭鐵皮房屋贈與予陳星嘉之意思；被告復未提出任何證據證明被告邱龍秋已有為撤銷贈與之意思表示，其空口泛言，並不可採。再按，契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。查系爭協議書上雖無陳星嘉之簽名，然其既係由陳星嘉所草擬並提出由尤玉女簽署，可徵陳星嘉與尤玉女間已有如成立如系爭協議書所載內容之合意，陳星嘉簽名之欠缺，並不影響雙方有此合意之事實，因此系爭鐵皮房屋之事實上處分權業已移轉陳星嘉。
（三）原告得否請求邱龍秋、尤玉女返還系爭屋頂平台，並請求邱子桓、邱偉倫自系爭鐵皮房屋遷離？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。
復按建物之拆除，為事實上之處分行為，其所有人或有事實上處分權之人，始有拆除之權限（最高法院107年度台上字第1152號判決意旨參照）。惟依上開判決意旨，就系爭鐵皮房屋有拆除權限之人應為事實上處分權人，而依系爭切結書後段所載：「105年間○○路00號0樓屋主言生涯規劃想住4樓頂增建處，立切結書人將於108年3月30日前全部搬空，將頂樓增建處無償贈與，恐口無憑，特立此切結書以資證明。」則系爭鐵皮房屋之事實上處分權已因尤玉女簽署系爭切結書以贈與之原因轉讓於陳星嘉，邱龍秋與尤玉女已非系爭鐵皮房屋之事實上處分權人，並無拆除之權限，原告請求邱龍秋及尤玉女拆除系爭鐵皮房屋之部分，並無理由；既然被告並無拆遷之權利、義務，因被告邱龍秋、尤玉女已非系爭鐵皮屋之事實上處分權人，渠等無法將使用平台返還原告，故原告請求被告邱龍邱、尤玉女返還系爭鐵皮房屋所占用之平台亦無理由，應予駁回。
２、末按倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，亦得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人自房屋遷出（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。查系爭鐵皮房屋現由被告邱子桓居住占有，有本院111年4月26日勘驗測量筆錄1份在卷可佐（見本院卷第139頁），而原告為系爭鐵皮房屋之事實上處分權人，並就系爭屋頂平台有管理、使用權限，已如前述，則原告請求現在占有使用系爭鐵皮房屋之邱子桓遷離，為有理由，應於准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段，請求被告邱子桓應自坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上、法政段第一八六號建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○○○號）四樓屋頂平臺上方如附圖所示編號一０六三（一），面積七十三點九之增建物遷出，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
書記官 李毓茹