臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第2471號原 告 韓佩庭被 告 郭麗美
楊珮慈共 同訴訟代理人 翁瑞麟律師共 同複 代理人 徐兆毅律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。查：原告起訴時原聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,000,000元，及自民國111年7月9日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息（本院卷一第9頁），迭經變更，嗣於112年12月5日言詞辯論期日變更聲明為：一、被告乙○○、丙○○均應將於109年9月10日登記如附表所示之抵押權內容（下稱系爭抵押權）予以塗銷；二、被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告乙○○、丙○○翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；三、被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告3,800,000元，及自112年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（卷二第159-161頁），核原告所為之訴之變更追加，均係基於兩造間消費借貸契約塗銷系爭抵押權之爭議，與原訴請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告前於109年9月10日向被告乙○○、丙○○借款1,700,000元，
約定每月利息25,500元（下稱系爭借款），並以原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定系爭抵押權予被告乙○○、丙○○，原告前已償還5個月之利息總計127,500元，其餘之系爭借款本金1,700,000元、17個月之利息總計433,500元部分，原告於111年7月9日，與被告乙○○、丙○○相約至址設桃園市○○區○○路000號之麥當勞速食餐廳（下稱系爭龍潭麥當勞），交付包含借款之本金1,700,000元、17個月之利息433,500元之現金予被告乙○○、丙○○，原告業已全數清償系爭借款，被告乙○○、丙○○卻未塗銷系爭不動產之抵押權，爰依民法第767條之規定，請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭抵押權。
㈡又原告與訴外人甲○○於111年7月8日就附表所示之建物及坐落
土地簽立土地房屋買賣契約書，約定買賣價金為15,800,000元，甲○○先給付3,000,000元現金為訂金，原告與甲○○並約定同年8月30日移轉系爭不動產所有權後，甲○○再給付尾款予原告，若原告有違約，則須賠償違約金3,000,000元予甲○○，然因系爭不動產遭被告乙○○、丙○○拖延拒絕塗銷系爭抵押權，使原告無法順利移轉系爭不動產之所有權予甲○○，致原告無法如期履行上開買賣契約，須賠償3,000,000元之違約金予甲○○，是被告乙○○、丙○○因拒絕塗銷系爭不動產抵押權之行為，造成原告受有3,000,000元之損害，爰依民法第184條、第185條、第273條之規定，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償原告3,000,000元。
㈢另原告前遭納骨塔之詐欺集團詐騙，與訴外人胡勝雄、林秉
翰、胡誌顯、胡佳維間涉訟，並由臺灣士林地方法院以112年度司執字第20258號清償票款強制執行事件、112年度士簡字第60號確認本票債權不存在事件繫屬中，後原告欲針對上開案件提起上訴，並以系爭不動產向銀行貸款3,800,000元，藉此繳納上開案件之上訴費用，惟因被告乙○○、丙○○未依約塗銷系爭抵押權登記，致原告無法順利以系爭不動產向銀行貸款，造成原告無法繳納上開案件之上訴費用，原告受有無法以系爭不動產向銀行貸款3,800,000元之損失，爰依民法第184條、第185條之規定，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償原告3,800,000元。
㈣並聲明：⒈被告乙○○、丙○○均應將於109年9月10日登記如附表
所示之系爭抵押權予以塗銷；⒉被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告乙○○、丙○○翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒊被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告3,800,000元，及自112年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒋請依職權宣告假執行。
二、被告乙○○、丙○○均以：㈠被告乙○○、丙○○未於111年7月9日收受原告清償之借款本金1,
700,000元及17個月之利息433,500元，被告乙○○、丙○○更未於上開時間至系爭龍潭麥當勞與原告見面，原告迄今均未償還系爭借款，原告所提出之還款證明書（下稱系爭還款證明書），並非被告乙○○、丙○○親自簽名用印，上開還款證明書簽名之字跡與被告乙○○、丙○○習慣之簽名不符，印章亦是他人均可輕易偽刻之便章，被告乙○○、丙○○又未授權他人代為簽署系爭還款證明書，系爭還款證明書顯係原告為虛構清償系爭借款事實而刻意偽造；又原告所提出被告乙○○、丙○○之合影照片，該照片之拍攝日期並非原告所述之111年7月9日，而係被告乙○○、丙○○於109年9月11日將系爭借款中之43,000元現金交付予原告時，由原告所拍攝之照片，至於原告提出之其餘相片，均無法證明原告有將系爭借款清償予被告乙○○、丙○○之事實，原告既未清償系爭借款，被告乙○○、丙○○自無須塗銷系爭抵押權。
㈡又原告主張3,000,000元違約金之部分，原告既未向被告乙○○
、丙○○清償借款，被告二人自無庸塗銷系爭不動產之抵押權，況原告所主張此部分之違約金，乃係存在於原告與甲○○間之買賣契約法律關係，縱原告與甲○○間存有系爭不動產之買賣契約，亦屬通謀虛偽意思表示而無效，況基於債之相對性，該買賣契約之效力本本不及於被告乙○○、丙○○，此又非絕對權之侵害，原告主張依民法第184條、第185條之侵權行為法律關係，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償3,000,000元，並無理由。
㈢至於原告主張之3,800,000元損失部分，原告既未清償系爭借
款，被告乙○○、丙○○本無須塗銷系爭抵押權，被告乙○○、丙○○無故意或過失侵害原告任何權利，遑論原告所稱之3,800,000元損失，就其數額核算之方式、是否確實受有實際之損失、該損失與被告二人未塗銷系爭抵押權之相當因果關係等節，原告均未提出事證相佐，則原告請求被告乙○○、丙○○就此部分負3,800,000元之損害賠償責任，亦無理由。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告主張其於109年9月10日向被告乙○○、丙○○借款1,700,000元，約定每月利息25,500元，並以其所有如附表所示之系爭不動產設定系爭抵押權予被告乙○○、丙○○等節，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可佐（本院卷一第51-67頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第159頁），此部分事實，堪信為真實。
四、惟原告主張其已將系爭抵押權擔保之債權清償完畢，被告乙○○、丙○○卻未塗銷系爭抵押權，並造成原告受有上開3,000,000元違約金、3,800,000元之損害，則為被告乙○○、丙○○所否認，並以前詞置辯。是兩造間之爭點厥為：㈠原告是否已將系爭抵押權擔保之系爭借款債權清償完畢？㈡原告主張依民法第767條之規定，請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢原告主張依民法第184條、第185條、第273條之規定，請求被告連帶賠償原告3,000,000元，有無理由？㈣原告主張依民法第184條、第185條之規定，請求被告連帶賠償原告3,800,000元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告是否已將系爭抵押權擔保之系爭借款債權清償完畢？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按債務因清償而消滅之當事人，對於清償之事實，應負舉證責任。復按請求履行債務之訴，債權人就其所主張債權發生原因之事實，有舉證之責任，若債務人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由債務人負舉證之責任（最高法院110年度台上字第1303號判決、109年度台上字第1329號判決要旨參照）。
⒉兩造針對原告於109年9月10日向被告乙○○、丙○○借款本金總
計1,700,000元，由被告乙○○、丙○○分別匯款850,000元予原告乙節，均不爭執（本院卷一第159頁），然原告主張其業已向被告乙○○、丙○○清償系爭借款之本金1,700,000元及17個月之利息433,500元，揆諸前揭說明，應由原告就其清償款項之事實負舉證責任：
⑴原告提出還款證明書（本院卷一第11頁），欲證明其於111年
7月9日即已向被告乙○○、丙○○清償上開借款本金及利息，然被告乙○○、丙○○自始均否認上開還款證明書之真正（本院卷一第157-158頁），自應由原告先行舉證證明上開還款證明書確係由被告乙○○、丙○○親自簽名：
①原告聲請傳喚之證人甲○○於本院辯論期日證稱：伊於111年7
月9日有與原告一同前往系爭龍潭麥當勞，因為原告跟伊拿了300萬元即買房子之訂金，伊擔心原告身上那麼多錢，可能有安全問題，遂陪同原告前往系爭龍潭麥當勞，伊沒有一起討論，伊是站在原告位置之後方，伊聽到乙○○、丙○○有跟原告要求違約金，原告雖然跟伊拿3,000,000元，但伊不知道原告拿多少錢給乙○○、丙○○，是被告乙○○、丙○○親自簽署系爭還款證明書。伊當時拿3,000,000元予原告，伊站在旁邊，伊不清楚兩造如何點錢，伊看到原告拿出系爭還款證明書，伊僅有看到被告二人在桌子上蓋章、簽名字，其餘部分伊並未看到，伊是站在後方等語（本院卷一第249-256頁），甲○○雖證稱其有於111年7月9日陪同原告一同前往系爭龍潭麥當勞，且原告當日有交付金錢予被告乙○○、丙○○等語，然甲○○又證稱其對於兩造間討論償還款項之過程均不清楚，其僅有站在原告之後方，且甲○○迭稱其僅係「瞄一下」、「其是旁觀者」（本院卷一第251頁），甲○○既非系爭借款之當事人，且又稱其僅有「瞄一下」，則甲○○豈能清楚知悉原告確已清償系爭借款，且被告乙○○、丙○○所簽立之文件即係系爭還款證明書？另甲○○於本院行證人訊問前，先行庭呈其於112年5月4日書寫之陳報狀（本院卷一第265頁），表示其於111年7月9日係初次見到被告丙○○，惟於本院辯論期日卻又稱其先前見過被告丙○○等語（本院卷一第254頁），甲○○之證詞已與常情不符且前後有所不一致外，再酌以本院111年度司養聲字第201號裁定（本院卷二第13-14頁），甲○○與原告已相識近20年，並經本院於112年5月15日認可甲○○收養原告為養女，實無法排除甲○○為了原告之利益，而為上開維護原告之證詞，從而，甲○○上開證稱確有親見被告乙○○、丙○○簽立上開還款證明書，尚難採信，實不足採。
②再者，甲○○雖與原告於112年1月17日持聲明書、土地房屋買
賣契約書向臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王芷芸聲請公證，且聲明書記載「甲○○陪同丁○○交付房屋私設二胎金主乙○○及丙○○433,500元（利息）及1,700,000元（本金）共2,133,500元現金（清償金額），丁○○與乙○○及丙○○於龍潭麥當勞交付上述現金並約定7日內塗銷抵押權，乙○○及丙○○並將還款證明交付於丁○○。惟因乙○○及丙○○欲向丁○○索取高額違約金始願塗銷抵押權，乃至今日仍遲遲未為抵押權塗銷」（本院卷一第135頁），該聲明書雖有記載甲○○陪同原告至系爭龍潭麥當勞償還款項予被告乙○○、丙○○等節，惟該聲明書乃係原告與甲○○間之聲明，而甲○○證述既有前開不足採信之處，即便其與原告書寫上開聲明書，僅係甲○○重複之書面陳述，無法佐證其前開證述之可信度，故，甲○○雖與原告持前開聲明書至公證人處公證，惟此僅係甲○○之重複陳述，並無法加強甲○○上開證述之可信度，仍難認甲○○確有於111年7月9日陪同原告前往系爭龍潭麥當勞，並親見原告清償系爭借款之款項，且由被告乙○○、丙○○本人簽立系爭還款證明書。
③是以，甲○○證稱其有親見被告乙○○、丙○○簽立系爭還款證明
書之證詞，既無法採信，原告又未提出其餘事證證明上開還款證明書乃係被告乙○○、丙○○本人所書寫，難認原告得單以上開還款證明書佐證其業已清償系爭借款完畢。
⑵再者，原告雖又提出拍攝日期為111年7月9日12：30之照片，
被拍攝之人為被告乙○○、丙○○，且被告丙○○手中拿一綑由橡皮筋綁住之千元鈔票，另提出放置多捆現金之皮包，欲佐證其確已清償系爭借款等情（本院卷一第147-151頁），然經本院當庭勘驗原告之行動電話確認上開拍攝被告乙○○、丙○○照片之時間，該照片「加入說明」之時間為「2023年3月15日星期 調整三23：23」，有翻拍照片在卷可佐（本院卷一第273-275頁），衡諸吾人使用行動電話拍攝照片之常情，凡拍攝照片後，會顯示該照片拍攝當時之日期、時間，即便以修圖軟體拍攝照片或更換行動電話，均不影響該照片拍攝之時間，然原告提出上開被告乙○○、丙○○之照片，該照片下方之加入時間卻為2023年3月15日，與原告原先提出拍攝日期「龍潭區 2022年7月9日12：30」之日期顯然落差甚大，衡酌目前修圖軟體之盛行與變更電子資料之方便性，原告提出之照片又有上開時間之落差，殊難排除原告有使用修圖軟體修改上開拍攝被告乙○○、丙○○照片之時間，遑論即便該照片確係原告於111年7月9日於系爭龍潭麥當勞拍攝，然單以被告丙○○手拿金錢之照片，亦無法佐證原告業已清償系爭借款之所有款項，至於原告另提出裝有多捆千元紙鈔現金之照片，惟該照片係原告何時拍攝、照片中款項之數目為何，均無從辨別，亦無法判斷該照片之現金數量是否即為系爭借款之本金1,700,000元及17個月之利息433,500元，從而，依照原告提出之上開照片，無論係被告丙○○手拿現金之照片或係裝有多捆千元紙鈔現金之照片，既無法確認拍攝時間，又無法確認現金之數量，殊無從以此遽論原告確已償還系爭借款之本金與利息。
⑶末以，原告雖又提出桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所
受（處）理案件證明單（本院卷一第153頁），欲證明其於111年7月9日確與被告乙○○、丙○○相約於系爭龍潭麥當勞見面乙節，然原告遲至112年1月9日始前往龍潭分局中興派出所報案，受理內容亦僅記載「於上述時地丁○○遭公然侮辱案，依規定處理」，原告相隔6個月後，始至派出所報案，不僅恰逾告訴乃論之6個月期間，且與一般吾人明知遭他人公然侮辱，多會立刻或相隔幾日，旋即報案之常情不符外，況縱算被告乙○○確有於111年7月9日於系爭龍潭麥當勞公然侮辱原告，亦不代表原告於當日確已清償系爭借款與利息予被告乙○○、丙○○，此部分之報案證明單，亦無足作為原告業已清償款項之佐證。
⒊綜合上情，原告既未提出其餘客觀事證證明其確已清償系爭
借款之本金與利息，且依照原告提出之現場照片（包含被告丙○○手拿現金之照片、裝有多捆千元紙鈔之照片）、受（處）理案件證明單，均無足證明原告業已於111年7月9日在系爭龍潭麥當勞將系爭借款之本金、利息交付予債權人即被告乙○○、丙○○，而甲○○上開所言之證詞又無足採信，揆諸前開說明，自難認原告業已將系爭借款清償完畢。
㈡原告主張依民法第767條之規定，請求被告乙○○、丙○○塗銷系
爭抵押權，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意旨參照）。查：原告雖主張依據民法第767條之規定，請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭不動產如附表所示之抵押權，然系爭抵押權所擔保之系爭債權，既尚未因原告之清償而消滅，則被告乙○○、丙○○因系爭抵押權擔保之之債權即仍存在，揆諸前開說明，原告自不得請求抵押權人即被告乙○○、丙○○塗銷系爭抵押權，原告又未提出其他得以請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭抵押權之依據，故原告主張依據民法第767條之規定，請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭抵押權，自無理由。
㈢原告主張依民法第184條、第185條、第273條之規定，請求被
告連帶賠償原告3,000,000元（即違約金部分），以及依民法第184條、第185條之規定，請求被告連帶賠償原告3,800,000元（即損害賠償部分），有無理由？⒈因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數
人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院92年度台上字第1505號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張因被告乙○○、丙○○怠為塗銷系爭抵押權，致其受
有賠償甲○○3,000,000元違約金之損害，以及無法向銀行貸款3,800,000元之損害，並提出土地房屋買賣契約書、通訊軟體Line對話截圖相佐（本院卷第25-33、417-421頁），然揆諸前開說明，原告須先提出證據證明被告乙○○、丙○○有何「侵權行為」之事實存在，而原告主張被告乙○○、丙○○之侵權行為基礎事實係其等「怠於塗銷系爭抵押權」，惟被告乙○○、丙○○依法本無庸塗銷系爭抵押權，此部分業如前述，被告乙○○、丙○○本於系爭債權之債權人地位，既無庸塗銷系爭抵押權，則被告二人未塗銷抵押權之行為，當非屬侵害原告所有權之舉，原告又未提出其他證據證明被告乙○○、丙○○有任何侵害其權利之事實、舉止，則原告主張依民法第184條、第185條之侵權行為法律關係，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償3,000,000元之違約金與3,800,000元之損害，自屬無據，顯無理由。
六、綜上所述，原告主張依據民法第767條之規定請求被告乙○○、丙○○塗銷系爭不動產如附表所示之系爭抵押權，以及依民法第184條、第185條、第273條之規定，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償原告3,000,000元、依民法第184條與第185條之規定，請求被告乙○○、丙○○連帶賠償原告3,800,000元，均為無理由，應予駁回。至於原告雖聲請依職權宣告假執行，僅具促使法院職權發動之效力，自毋庸為准駁之論述。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 潘曉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 陳佩伶附表編號 標的 抵押權內容 1 桃園市○○區○○段000地號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：乙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：丙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 2 桃園市○○區○○段000地號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：乙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：丙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 3 桃園市○○區○○段000○號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：乙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：丙○○ 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。