臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第2678號原 告 謝維錦 住○○市○○區○○路000○0號訴訟代理人 林珏菁律師被 告 桃園市○○區○○法定代理人 黃世琪訴訟代理人 謝勝隆律師上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國112年10月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號A所示柏油路面（面積79.13平方公尺）刨除，並將該部分土地騰空返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣550,000元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣1,630,078元為原告預供擔保，則得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170、176條定有明文。本件原告法定代理人原為胡星輝，嗣於訴訟繫屬中變更為黃世琪，並經其具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文。本件原告訴之聲明原為：被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地○○○區○段○000地號土地上之柏油路面刨除，並將該土地騰空返還原告（壢簡卷第3頁）。嗣變更為：被告應將坐落634地號土地上，如附圖編號A所示柏油鋪面（面積79.13平方公尺）刨除，並將該土地騰空返還予原告。(訴字卷第105頁）。核其所為，係不變更訴訟標的，僅根據地政機關測量結果就請求刨除返還之標的物位置、範圍、面積為事實上之補充，非屬訴之變更，自為所許。
貳、實體方面：
一、原告主張：桃園市○○區○○段○○○○地○○○區○段○000地號土地為原告所有，毗鄰桃園市龍潭區○○路000巷（下稱系爭巷道）南端與中興路之交岔路口。然被告於養護系爭巷道之路面時，未查634地號土地為私有，逕於其上如附圖編號A所示之範圍鋪設柏油，使之成為巷口路面之一部，致原告土地所有權之行使受有妨害。爰依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告刨除該部分柏油鋪面，並將所占用土地騰空返還予原告。聲明：1.如上開變更後之聲明所示。2.願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：634地號土地上如附圖編號A所示之柏油鋪面，係被告基於法定職掌，依市區道路條例等相關規定，長年按照既有之道路範圍持續鋪設、養護，合於給付行政之目的，主觀上並無侵害私權之意思。又634地號土地充作系爭巷道之道路一部，供不特定公眾通行使用已歷多年，土地所有權人於提供通行之初亦無異議；且該處位於巷道與中興路之交岔路口，屬交通要衢，如在交通需求未變情形下緊縮原有道路寬度，勢不能保持既有巷道供應附近居民及車輛通行之效能，難期不會造成公眾於人身及財產上之危險；況該巷口扣除附圖編號A所示部分後，所餘路寬僅有3.3公尺，不足桃園市消防通道劃設及管理作業程序第5條所定，消防通道淨寬最少應有3.5公尺之標準，故仍有通行該部分土地之必要，當可成立公用地役關係，非無權占用。再者，634地號土地狹長且緊鄰道路，不利單獨使用，原告之請求就其私益增益不高，卻使公共利益減損，兩相權衡，應有違反民法第148條第1項之權利濫用情形。是原告本件主張應無理由等語，以資答辯。聲明：1.原告之訴暨假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請求准予宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，若占有人對土地所有權人之所有權存在並無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實即無舉證責任，而應由占有人就其占有具備正當權源之事實加以證明（最高法院97年度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決見解可資參照）。經查，634地號土地為原告所有，有土地登記謄本附卷可參（壢簡卷第19頁）。經本院會同兩造與地政人員現場履勘並囑託測量，結果顯示系爭巷道南端巷口處，柏油路面確係鋪設於634地號土地如附圖A所示範圍及632地號土地之上，其中自巷內往中興路方向之右側為634地號、左側為632地號（下稱左、右側無特別說明者，均以此面向為準）等情，則有本院履勘筆錄、大溪地政事務所111年7月8日複丈成果圖、現場及 GOOGLE街景截圖照片可憑（壢簡卷第10-11、26-33、74、77頁、訴字卷第287-289頁）。634地號土地上柏油路面為被告所鋪設、養護一節，復為被告所不爭執。依上規定，即應由被告就其有合法占用權源之事實負舉證之責。
(二)關於公用地役關係之說明：
1.按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務；政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油路面，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決見解可資參照）。惟依大法官釋字第400號解釋之旨，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。且如因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，即應隨時檢討並予廢止。且私有土地如遭認定有公用地役關係，所有權人之權利行使將受有持續性之限制，造成其財產利益之特別犧牲，於現行法制上卻欠缺請求國家徵收補償之主觀公權利，實與剝奪人民所有權無異。故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應從嚴認定，始符比例原則。所謂「通行之必要」者，即應以若不使用該土地，即無法為通常之通行為限，始為該當。
2.關於系爭巷道南端巷口之道路設置情形，證人即巷內住戶黃源楷證稱：其於64、65年間，就在系爭巷道內購地建屋，依其所知，當時南端巷口之右側即為交通用地，且已為通行之狀態；嗣因原有巷口不夠寬，遂於67年左右由巷內40幾戶居民集資一部，由公所出資一部，購買巷口左側之土地，再以某方式捐贈予公所，與原有之右側交通用地合併作為道路，而有現在之巷口規模等語（訴字卷第238-239頁）。核與卷附訴外人魏阿根申請建造執照圖說、土地登記舊簿、地籍調查表所示，系爭巷道南端巷口之道路形狀、範圍原與目前634地號土地之範圍相仿，632地號土地最初則為建地；嗣於71年間，632地號土地（當時為重測前龍潭鄉黃泥塘段288-47地號土地）以買賣為原因移轉登記予龍潭鄉公所（現已改制為被告）所有，並於此後供作道路使用之情形相符（訴字卷第125-129、155-157、215-217頁）。該巷口最初僅經由634地號土地通行至中興路，惟嗣後業已增加632地號之公有土地作為通行之範圍，應堪認定。
3.又依本院現場履勘，並囑託地政機關就系爭巷道南端巷口扣除634地號土地以外之道路寬度實施測量，結果顯示自巷口左側之禁止臨時停車線起，至632、634地號土地間之地籍線止，坐落於632地號土地上柏油路面之寬度為3.3公尺，有上開複丈成果圖即本判決附圖可參。是以道路交通安全規則第38條第1款第㈡1.點所定，汽車全寬不得超過2.5公尺之規範觀之，此道路寬度應已足供各類車輛通過，而為必要之通行。被告辯稱該巷口扣除附圖編號A所示部分後，所餘路寬3.3公尺不足桃園市消防通道劃設及管理作業程序第5條所定，消防通道淨寬最少應有3.5公尺之標準等語；但按該作業程序第2條第2款、第6條所定，所謂消防通道，係指火災搶救困難地區救災必經之道路，或桃園市現有道路寬度7.5公尺以下，距離有人居住或使用之建築物140公尺以上之道路。
依卷附地籍圖謄本所示，系爭巷道自南端中興路巷口至北端成功路巷口，全長僅有140公尺許（訴字卷第325頁，以圖面長度約11.9公分、1/1200之比例尺換算），顯不符合上開關於消防通道之定義，自無該作業程序之適用。其辯稱減縮道路難期不會造成公眾人身或財產危險一節，亦僅為單純推測，並無實據可認路寬減縮後，將導致事故發生率有何等程度之提升。至於系爭巷道扣除附圖編號A所示部分後，能否保持既有之通行效能，更僅屬於通行便利與否之問題，如欲達此目的，本應由主管機關基於公益依法辦理徵收，或由當地民眾基於共同利益協議價購，始為正辦。不能以公益為名，強令原告忍受逾越必要範圍之特別犧牲。從而，634地號土地縱使曾供公眾必要通行，從而，634地號土地即便曾為系爭巷道之道路範圍，供公眾通行使用，於該處已另有公有之632地號土地足供必要通行之後，繼續通行私有土地之必要性即應認為消滅，不能繼續認有公用地役關係存在。被告以公用地役關係主張上開柏油路面有占用634地號土地之權源，應非可採。
(三)再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否係違反公益或以損害他人為主要目的，則應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人或國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判決見解可資參照）。故權利濫用者，須於主觀上以損害他人為主要目的外，並須客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當，始足當之。依附圖所示，634地號土地被柏油鋪面占用之面積為79.13平方公尺，臨路面寬、平均深度各約為6公尺、13公尺（圖面長度各約為1.2公分、2.6公分，以1/500比例尺換算），尚非微小、畸零，堪認原告請求返還後，尚可為一定程度之有效利用。被告固辯稱634地號土地之使用分區及使用地類別為鄉村區交通用地，應依區域計畫法第15條規定受管制，僅得為交通設施使用等語；然依非都市土地使用管制規則第4章之規定，非都市土地之使用地類別經編定後，仍非不得依該規定申請變更；634地號土地供公眾通行之必要性既已不復存在，自應賦予原告請求刨除柏油路面，就不復為道路之土地，依法令申請作為其他使用之機會，始為適當。是原告本件請求，尚無所得利益微小，與公益或他人利益顯然失衡之情形，不能認其有權利濫用之情事。另被告有無侵害私權之主觀意思、有無養護道路之法定職掌，均與物上請求權之要件無關。原告依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告刨除尚開柏油路面，並騰空返還所占用土地，應認有理。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，請求准予宣告假執行，合於民事訴訟法第390條第2項之規定，爰酌定相當擔保金額准許之；並依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告如為原告預供擔保，則得免為假執行。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均不至影響判決結果，故不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳逸倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 27 日
書記官 蘇玉玫