臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第225號原 告 余廷榮訴訟代理人 何威儀律師被 告 余劉秀英訴訟代理人 余成俊被 告 陳奕詮上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示土地，於民國一○七年六月七日向桃園市中壢地政事務所所為之壢登字第120900號預告登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力；又民事訴訟法第249條第1項第4款規定原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴，是否具有此項情形，應以起訴時決之（最高法院86年度台上第3049號判決、67年台抗字第29號判例意旨參照）。被告固以民國112年3月22日長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函附本院之精神鑑定報告書為證，認原告為「輕度失智症」，認知能力有部分障礙，致為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，推測其回復之可能性低，且有持續惡化之可能（本院卷第157至165頁）等情，主張本件原告之訴欠缺訴訟能力而不合法等語；然查，上開鑑定報告之鑑定日期為112年3月10日，距本件起訴日110年11月19日已1年有餘，參以上開鑑定結果認定原告回復之可能性低，且有「持續惡化之可能」，足徵原告所罹之輕度失智症病況乃係隨時間演進而惡化，無從僅憑112年3月10日鑑定日之精神狀況，回推原告於起訴時之認知能力亦有所不足。參以本院家事庭於111年度輔宣字第2號輔助宣告事件，經聯新國際醫院醫師陳修弘於111年7月6日對於原告精神狀況進行鑑定，鑑定結果係認：「個案雖在算數及語言能力有所退化，但目前在整體認知功能上尚未呈現顯著受損，故其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，尚未達顯有不足之程度」等節（見本卷第131頁），核與本院於111年3月9日言詞辯論期日，法官：「你知道今天來是什麼事情嗎？」原告：「162040地號廢除預告登記」、法官：「哪一個地段的162040地號？」原告：「中壢區五權段」、法官：「當初為什麼會做這個預告登記」原告：「偷做的，閩南語是賊子(台語)，國語是小偷，撤銷162040號的地號，那一筆小筆的，撤銷廢除預告登記」、法官：「你認識字嗎？筆錄上的字你看得懂嗎？」原告：「我讀日本書，打出來我就看得懂」（本院卷第40頁）等問題對答後，原告仍能自由回答等情相符，堪信原告迄至111年7月6日時仍具備相當認知能力未達顯有不足之程度，且亦未受禁治產及輔助宣告，益徵原告於110年11月19日起訴時認知能力應無欠缺，具有訴訟能力。是本件原告之訴合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告余劉秀英為原告之配偶，被告陳奕詮為原告之外甥。余劉秀英於107年6月間為避免原告將其名下所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）變現花用，於其不知情下，取走其所有印鑑章、印鑑證明、國民身分證及土地所有權狀15張等物品，並與陳奕詮一同於107年6月7日持上開印鑑章及印鑑證明等物，偽冒其名義將系爭土地設定預告登記予余劉秀英、陳奕詮（下稱系爭預告登記）。其未曾同意將系爭土地辦理預告登記予被告2人，且系爭預告登記亦無所欲保全之請求權存在，余劉秀英、陳奕詮僅單純宣稱係為其守住財產而為預告登記，顯不符法定要件，則系爭預告登記既無依據而妨礙其所有權，原告自得請求被告2人塗銷系爭預告登記。為此，爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠余劉秀英：原告於97年間獨自搬出與訴外人李采媚、宋宇凡
同住，多年均未返家及聯繫，期間原告受李采媚、宋宇凡誘騙陸續將其所有多筆土地以買賣、贈與等方式，移轉至李采媚、宋宇凡名下。嗣原告欲將剩餘土地贈與女兒即訴外人余碧華、余舜華、余月華、余金華、余慧婷（下稱余碧華等5人），余劉秀英遂與余碧華等5人協議將系爭土地辦理預告登記予余劉秀英名下，以免除贈與稅，故系爭預告登記係為擔保原告與余碧華等5人間就系爭土地之贈與契約，並以被告余劉秀英為受任人為預告登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳奕詮：系爭土地辦理系爭預告登記前，原告即表示欲將所
有土地交由伊處理出售，並給付仲介費，故伊係經原告同意而辦理系爭預告登記，系爭預告登記係為保全仲介費等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查，原告為系爭土地之所有權人，於107年6月7日經桃園市
中壢地政事務所以壢登字第120900號收件而設定以被告2人為預告登記權利人之所有權移轉預告登記等情，有系爭土地登記謄本、土地登記申請書在卷可稽（壢司調卷第7至9頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權」，土地法第79條之1第1項定有明文。
本件原告所有之系爭土地雖經辦理系爭預告登記，惟預告登記之制度係為保全債權請求權之實行，且二者具有從屬性，若欲保全之債權請求權不存在，預告登記之目的即無法達成而無存在之必要，是辦理預告登記之前提為債權請求權之存在。是本件應由被告就系爭預告登記有保全債權請求權存在乙節，負舉證之責任。陳奕詮雖辯以係經原告同意辦理系爭預告登記，系爭預告登記係為保全仲介費云云；惟查，被告陳奕詮於本院言詞辯論期日亦當庭自認系爭土地未賣出，並無仲介費，故對原告沒有債權等語（本院卷第191頁），益見縱依陳奕詮所述系爭預告登記係為保全仲介費債權，該仲介費債權亦因系爭土地未售出而不存在。依前開說明，原告本於所有權人之地位，請求陳奕詮塗銷系爭預告登記，自屬有據。
㈢次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。此為民法第406條所明定。是必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，且雙方對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一致，否則，即難謂贈與契約業已成立（最高法院91年度台上字第1520號、108年度台上字第2484號判決意旨參照）。又所謂意思表示，指表意人因期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程。即表意人之意思具有「效力意思」（欲引起法律上一定效力之欲望）及「表示意思」（有使存於內部之效力意思與其表現於外部之行為相聯絡之意思），並有依其行為足以推知內部之效力意思之「表示行為」，意思表示始為完足(最高法院101年度台上字第1025號民事判決意旨參照)。查：
⒈余劉秀英固抗辯系爭預告登記係為擔保原告與余碧華等5人間
就系爭土地之贈與契約，由余劉秀英為預告登記人云云，以節省贈與稅等語。惟查，據證人即余金華之配偶蘇永坤到庭證稱：「我於101年間曾向原告討論欲購買土地，原告不願意，並表示欲將土地日後留給五位女兒作為後續的贈與，當時只有我和原告在場，原告就沒有後續的行為...嗣後我轉述上情予余碧華等5人知悉，余碧華等5人知悉後為避免原告土地遭詐欺，為保全上開贈與契約，經家族開會後協議為系爭預告登記，開家族會議時原告沒有在場，因為原告離家已經很久了...原告當下並未承諾要分配給哪一段，只有說要給女兒保障，但沒有書面」等語（本院卷第193至194頁），過程中僅係原告就其所有土地於過世後安排由余碧華等5人取得之意願及規劃，然原告究係何筆土地贈與予余碧華等5人則全未提及，亦無後續之作為。參酌對話當下在場之人僅原告與蘇永坤，余碧華等5人不在場，係透過蘇永坤轉述始知原告對其名下土地之意願及規劃，另家族會議決議辦理系爭土地之系爭預告登記時原告並不在場，已離家許久等情，堪信關於贈與標的物、要約與承諾等贈與契約必要之點，原告與余碧華等5人尚無達成合致之情事。
⒉況原告在欠缺贈與標的物具體內容之情形下，僅係閒聊中向
蘇永坤吐露其所有土地於過世後由余碧華等5人取得之意向，非具有法效意思之要約，是原告亦非向蘇永坤表達贈與余碧華等5人之意思表示。準此，原告與余碧華等5人間就系爭土地並未成立贈與契約，更無以據此將系爭土地辦理系爭預告登記予劉秀英，是系爭預告登記尚不存在余劉秀英所主張保全之債權請求權，原告請求余劉秀英塗銷系爭預告登記，亦屬有據。
四、綜上所述，被告2人對原告既未有任何債權請求權存在，本不得為預告登記，而依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，是被告2人於系爭土地所為系爭預告登記，對原告就系爭土地之所有權圓滿行使顯有妨害。故而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告2人塗銷系爭預告登記，於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本案判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第二庭 法 官 劉哲嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 蔡萱穎附表：
編號 土地 權利範圍 預告登記事項 1 桃園市○○區○○段0000○00地號土地 1分之1 107年6月7日收件壢登字第120900號，預告登記請求權人：余劉秀英，持分2分之1、預告登記請求權人：陳奕銓，持分2分之1，限制範圍：全部，義務人：余廷榮，請求事項：本筆土地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書。