臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第452號原 告 翁苑齡訴訟代理人 邱姝瑄律師
林盛煌律師被 告 翁春嬌 (遷出國外，現應受送達處所不明)
翁仁兆鍾翁靜緣翁美蓉共 同訴訟代理人 林契名律師複 代理人 呂承璋律師上列當事人間防止妨害所有權事件，本院於民國111年5月26日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落在桃園市○○區○○段○000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）上門牌桃園市○○區○○路000號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）原為被告與訴外人翁仁淦、原告之父翁炤光公同共有，翁炤光過世後，由原告、訴外人翁群皓、翁鈺婷、翁鈺惠、翁嬌娘等5人（下合稱原告及翁群皓等5人）共同繼承其潛在應有部分1/6。被告於民國110年4月24日，未得翁仁淦、原告及翁群皓等5人同意，逕將系爭土地出售予第三人，並於買賣契約書（下稱系爭土地契約）內記載：「三、目前本標的物上有未保存建物，地址龍潭區東龍路326號，先行詢問是否可以辦理保存登記，若無法辦理，則如上條所述，需將稅籍編號過戶給買方」等語，將系爭建物無償讓與予第三人，經原告以存證信函通知被告前揭處分不合法，被告再次於110年10月26日與第三人訂立買賣契約（下稱系爭建物契約）將系爭建物出售第三人，被告甲○○並於110年11月3日以存證信函通知翁仁淦、原告及翁群皓等5人優先承買，原告為系爭建物所有權人之一，在私法上地位屢受被告騷擾，且被告於系爭土地契約內約定系爭建物交付及稅籍變更等事項，原告就系爭建物所有權人地位確有受妨害之虞，爰依民法第767條第1項後段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告不得處分、交付系爭建物予第三人，或辦理房屋稅籍變更等妨害所有權之行為。
二、被告則以：被告甲○○於110年10月26日移轉所有權潛在應有部分各1/60予陳姿妤、麥菊妹、翁茂展（下合稱陳姿妤等3人），故共有人有13人，被告及陳姿妤等3人共計7人均同意出售系爭建物予訴外人陳駿、陳婉兒，共有人之人數及應有部分均已超過1/2，符合土地法第34條之1規定，翁仁淦、原告及翁群皓等5人經被告催告是否行使優先承買權後，逾期仍未表示，相關機關認定被告所為程序符合規定，准予變更稅籍予陳駿、陳婉兒，原告已非系爭建物事實上處分權人，顯然欠缺權利保護之必要，縱具權利保護必要性，原告主張亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本案判斷：㈠系爭建物為未經保存登記之建物，原為被告與翁仁淦、翁炤
光公同共有，每人潛在應有部分1/6，翁炤光過世後，由原告及翁群皓等5人共同繼承其應有部分，共有人合計10人，被告先於110年4月24日與第三人簽立系爭土地契約，被告甲○○復於110年10月26日以贈與為原因移轉所有權潛在應有部分各1/60予陳姿妤等3人後，被告再於同日與第三人簽立系爭建物契約，被告甲○○繼於110年11月3日以存證信函通知翁仁淦、原告及翁群皓等5人就系爭建物優先承買，翁仁淦、原告及翁群皓等5人隨即於110年11月8日以存證信函回覆被告4人，渠等人數及應有部分均未達土地法之規定，不得處分系爭建物，嗣被告及陳姿妤等3人於110年11月25日以300萬元之價格將系爭建物出售陳駿、陳婉兒，同日就翁仁淦、原告及翁群皓等5人應受領之價金為提存，陳駿、陳婉兒現為系爭建物之納稅義務人等情，為兩造所不爭執，且有稅籍證明書、系爭土地契約、存證信函及回執、契稅申報書、建築物改良贈與移轉契約書、提存書、印鑑證明等件可參（見調解卷第811至17、20至21、38至68頁、本院卷第79至81頁），應堪認定。
㈡按原告起訴，於起訴程序之合法要件無欠缺後，須具備權利
保護要件，始得為原告有理由之勝訴判決。權利保護要件分為訴訟上權利保護要件與實體上權利保護要件，前者為當事人適格要件與保護必要要件，後者為訴訟標的法律關係之要件，即私法上權利義務是否存在之要件（最高法院110年度台上字第2633號判決意旨參照）。本件原告於起訴之時為系爭建物所有權人之一，以其為系爭建物應有部分所有權人身分提起本件訴訟，請求被告不得處分、交付系爭建物予第三人，或辦理房屋稅籍變更等妨害所有權之行為，而為被告所否認，是陳駿、陳婉兒是否為系爭建物所有權人，將影響原告之法律上地位，則原告對被告提起本件訴訟，難謂無權利保護必要。
㈢按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農
育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購；前4項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1、2、4、5項定有明文。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；未辦保存登記建物雖因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異，而所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形（最高法院99年度台上字第1723號、臺灣高等法院104年度重上更(三)字第77號判決意旨參照）。準此，違章建築物本非不得作為買賣之標的，且土地法第34條之1第4項及第5項規定，並不限於經保存登記之建物始有其適用，故未能辦理保存登記之違章建築自有土地法第34條之1第4項及第5項之適用。
㈣次按本法條第1項所定處分，以有償讓與為限；本法條第1項
所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾2/3，指應有部分逾2/3者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算；前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾2/3者，其共有人數不予計算。各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比率視為不明，推定為均等，土地法第34條之1執行要點第3點前段、第6點第1、2項規定甚詳。原告雖主張被告甲○○為贈與行為時並未通知原告，該贈與行為顯為擴張共有人人數，屬權利濫用等語，然被告甲○○於110年10月26日以贈與為原因移轉所有權潛在應有部分各1/60予陳姿妤等3人，係無償讓與，依執行要點第3點無通知其他共有人之義務，被告甲○○將其應有部分無償讓與他人，非以損害他人為主要目的，難認有何權利濫用可言；復依卷附建築物改良贈與移轉契約書上，系爭建物共有人合計13人，經用印之出賣人有被告及陳姿妤等3人，共計7人，其潛在應有部分合計4/6，均超過共有人人數及應有部分半數，被告出售系爭建物予陳駿、陳婉兒，合於土地法第34條之1第1、5項之規定。
㈤再者，土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價
格優先承購，此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力，故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響(最高法院65年度台上字第853號、68年度台上字第3141號、68年度台上字第2857號裁判意旨參照）。而未辦保存登記之建物，本即無法辦理所有權登記而僅能讓與事實上處分權，如前述，土地法第34條之1之所有權讓與，解釋上包含事實上處分權讓與，故於未辦保存登記之建物，倘共有人出賣共有物，未踐行優先承購之通知義務，亦應與已辦保存登記之建物為相同解釋，對於已讓與事實上處分權之效力不生影響，僅共有人應否負損害賠償責任。原告雖主張被告寄送之存證信函僅有被告甲○○之姓名，難認其他共有人有向原告為優先承買通知等語，然縱被告未合法通知原告行使優先承買權，亦僅生通知不合法之效力，對系爭建物契約之成立、生效並不生影響。依卷附資料亦查無被告與陳駿、陳婉兒間就系爭建物之讓與有其他約定，應認為被告已將系爭建物之事實上處分權讓與陳駿、陳婉兒，由陳駿、陳婉兒取得實質所有權。
㈥綜上，被告及陳姿妤等3人出售系爭建物予陳駿、陳婉兒，合
於土地法第34條之1第1、5項之規定，渠等依土地法第34條第1、5項規定處分共有物為其固有權利，陳駿、陳婉兒已取得系爭建物之實質所有權，原告起訴請求被告不得處分、交付系爭建物予第三人，或辦理房屋稅籍變更等妨害所有權之行為，自屬無據。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項後段規定，訴請被告不得處分、交付系爭建物予第三人，或辦理房屋稅籍變更等妨害所有權之行為，並非有據，本院不能准許，依法應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 王志成