臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第43號原 告 莊明松
徐榮豐徐鼎誠共 同訴訟代理人 林宗竭律師
簡雅君律師複 代理人 徐柏棠律師被 告 張文宗
張文源張文城魏巖鑑
魏詩頤彭政欽彭利娜王錦勝王邦彥王履虹王佳雯張月娥魏子堅魏子雲魏子惠鄭奄堂鄭楷桓鄭淑媚鄭淑鑫鄭淑澐陳美智鄭又玄鄭仙梅鄭琪莉鄭友真鄭維貞章繼明章繼亮章繼光章苑玉鄭紫霞胡鄭彩霞
陳鄭麗霞
王宥茹王依婷王依雯
韓淑卿韓清祈韓志明韓素梅孫蔡金治孫康承孫一中孫銘良孫毓嬪
孫櫻真孫浩文孫鶴玲孫瑞榮
孫詩帷
黃宗枝黃宜蓮張簡明月張必松張慧蘭張玉貞張境恩張娟瑛張桂嘉吳學增吳佳倫吳知晏（更名：吳榛艷）
吳沛穎（更名：吳葦畇）
吳逸軒（更名：吳芊畇）
張碧雲張嘉真張碧栖
張瓊月黃義益（即張嘉玲之承受訴訟人)
吳蕙萍（即吳張招治之承受訴訟人）
張許淑英（即張春泉之承受訴訟人）
張健哲（即張春泉之承受訴訟人）
張恬禎（即張春泉之承受訴訟人）
張雅媛（即張春泉之承受訴訟人）
張雅婷（即張春泉之承受訴訟人）
張子悅（即鄭瓊霞之承受訴訟人）
張苑雲（即鄭瓊霞之承受訴訟人）
張苑華（即鄭瓊霞之承受訴訟人）
張苑珍（即鄭瓊霞之承受訴訟人）
張苑新（即鄭瓊霞之承受訴訟人）
張銘清陳莉莉（即魏巖驊之承受訴訟人）
魏俞昌（即魏嚴驊之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國114年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表所示之地上權應予終止。
二、被告應就被繼承人張丁所遺如附表所示之地上權辦理繼承登記。
三、被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
四、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開所定第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第171條、第175條、第176條分別定有明文。經查：
㈠被繼承人彭俊哲於起訴後之民國111年1月30日死亡，其繼承
人為彭政欽、彭利娜，且繼承人均未拋棄繼承，有彭俊哲之除戶謄本、繼承人戶籍謄本等件附卷可參(本院卷一第127-1
29、448頁)，是原告具狀為彭政欽、彭利娜聲明承受訴訟，有民事陳報四暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷二第378頁)，於法核無不合，應予准許。㈡被繼承人張嘉玲於起訴後之112年2月26日死亡，其繼承人為
黃義益，且繼承人未拋棄繼承，有張嘉玲之除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表等件附卷可參(本院卷二第392-396頁)，是原告具狀為黃義益聲明承受訴訟，有民事陳報五暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷二第390頁)，於法核無不合，應予准許。
㈢被繼承人張劉素英於起訴後之113年5月11日死亡，其繼承人
為張文宗、張文源、張文城，且繼承人均未拋棄繼承，有張劉素英之除戶謄本、繼承人戶籍謄本等件附卷可參(本院卷四第21-27頁)，是原告具狀為張文宗、張文源、張文城聲明承受訴訟，有民事陳報七暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷四第17頁)，於法核無不合，應予准許。
㈣被繼承人吳張招治於起訴後之113年2月1日死亡，其繼承人為
吳嘉忠、吳嘉宏、卓吳蕙蘭、吳蕙萍，惟除吳蕙萍外之其餘繼承人均拋棄繼承，有吳張招治之除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺南地方法院家事庭函等件附卷可參(本院卷四第177-191頁、卷五第111頁)，是原告具狀為吳蕙萍聲明承受訴訟，有民事陳報八暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷四第175頁)，於法核無不合，應予准許。
㈤被繼承人張春泉於起訴後之113年3月8日死亡，其繼承人為張
許淑英、張健哲、張恬禎、張雅媛、張雅婷，且繼承人均未拋棄繼承，有張春泉之除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣新北地方法院家事庭函等件附卷可參(本院卷四第193-205頁、卷五第109頁)，是原告具狀為張許淑英、張健哲、張恬禎、張雅媛、張雅婷聲明承受訴訟，有民事陳報八暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷四第175頁)，於法核無不合，應予准許。
㈥被繼承人鄭瓊霞於起訴後之113年2月6日死亡，其繼承人為張
子悅、張苑雲、張苑華、張苑珍、張苑新，且繼承人均未拋棄繼承，有鄭瓊霞之除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺北地方法院函等件附卷可參(本院卷四第207-221頁、卷五第115頁)，是原告具狀為張子悅、張苑雲、張苑華、張苑珍、張苑新聲明承受訴訟，有民事陳報八暨聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷四第175頁)，於法核無不合，應予准許。
㈦被繼承人魏巖驊於起訴後之114年10月15日死亡，其繼承人為
陳莉莉、魏俞昌，且均未拋棄繼承，有魏巖驊之除戶謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺中地方法院家事庭函等件附卷可參(本院卷七第229、237-243頁)，是原告具狀為陳莉莉、魏俞昌聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附卷可稽(本院卷七第215頁)，於法核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第5款定有明文。經查，原告於訴訟進行中查明地上權人張丁之繼承人尚有張銘清，嗣於114年1月10日以民事陳報九狀追加張銘清為被告（本院卷五第117頁），經核原告上開所為，乃因本件為終止地上權之訴訟，對於地上權人張丁之繼承人而言，其等訴訟標的法律關係須合一確定，故原告追加張銘清為被告，合於上開規定，應予准許。
三、本件除被告張必松外，其餘被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告莊明松為坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000000○000000地號土地之共有人；原告徐榮豐為同小段119-17地號土地之所有權人；原告徐鼎誠為同小段119-18地號土地之所有權人（下分別以地號稱之，合稱系爭土地），系爭土地於38年間設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權）予訴外人張丁，然系爭地上權並未定有存續期限，自原始登記日期38年間起算迄今已逾20年，且系爭土地現無任何地上物或其他工作物存在，可認系爭地上權成立目的已不存在，倘系爭地上權繼續存在，自屬妨礙系爭土地所有權人之權利，為發揮系爭土地之經濟效用，爰依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，惟系爭地上權之登記權利人張丁已於39年2月4日死亡，被告為其全體繼承人，迄未辦理繼承登記並塗銷系爭地上權登記，自屬損害原告之權利，併依民法第767條第1項規定請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權之登記等語。並聲明：㈠如附表所示之地上權應予終止。㈡被告應就被繼承人張丁所遺如附表所示之地上權辦理繼承登記。㈢被告應塗銷如附表所示之地上權。
二、被告則以：㈠被告張必松、張慧蘭、張玉貞（下稱張必松等3人）：
1.原告莊明松請求終止系爭地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，於共有土地之情形，依土地法第34條之1第1項規定，應經共有人過半數及應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3分之2同意，惟原告莊明松就119-12、119-14地號土地之應有部分僅分別為4分之1、16分之1，其逕以自己為原告請求終止系爭地上權，不合於上開法條之規定。
2.縱使原告起訴符合土地法之規定，然系爭土地係於97年12月30日分割自119-4地號土地，而119-4地號土地係張丁於昭和15年3月29日購買取得，並於35年10月5日贈與其子即張春泉，惟張春泉係00年0月0日出生，受贈時尚未出生，故該贈與應屬無效，系爭土地之所有權人仍應為張丁。
3.嗣119-4地號土地於42年5月31日因實施耕者有其田條例，而遭政府附帶徵收，惟依該條例規定，地主可保留水田三甲或旱田六甲，因此119-4地號土地係遭錯誤徵收，且張丁與徐金洲就119-4地號土地有訂立私有耕地租約，租期自37年12月30日至40年12月19日，然119-4地號土地竟於68年2月4日被附帶放領予徐華武、徐彭送妹、徐黃金妹、徐金洲（下稱徐華武等4人），其等並無理由承領119-4地號土地，是119-4地號土地亦遭錯誤放領，故徐華武等4人取得119-4地號土地之所有權源並不合法，且其等未經張丁之全體繼承人同意，即逕自將系爭地上權設定於分割後之系爭土地上，亦屬不法。是原告提起本訴既有不法，其主張終止系爭地上權自屬無據。
4.再者，不應單以分割後之部分土地上已無地上物，即認得以終止該土地上之地上權，應以最初設定地上權之目的加以觀察判定。而系爭土地歷年利用現況如下：119-12地號土地於82年至104年12月登記為純住宅，106年12月至110年6月變更為旱田；119-14地號土地於82年至104年12月登記為純住宅，106年12月至110年6月變更為一般道路，現亦作為道路使用；119-17及119-18地號土地於82年至110年6月登記為純住宅，現其上亦有建築物存在，是系爭地上權固未訂有期限，然其至110年都尚有建物，故系爭地上權成立目的是否已不存在尚屬可議等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告魏巖鑑、魏詩頤未到庭，惟以書狀答辯略以：對於原告主張終止系爭地上權無意見，惟裁判費應由原告負擔等語。
㈢被告王宥茹、王依雯、韓淑卿：同意原告之請求。
㈣被告王依婷：伊係收到本件起訴狀繕本才知道自己是張丁之
繼承人，且係不知道有系爭地上權才沒有使用系爭土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告黃宗枝、黃宜蓮雖有於言詞辯論期日到庭，惟未為任何陳述，僅聲明：原告之訴駁回。
㈥被告張月娥雖有於言詞辯論期日到庭，惟未為任何陳述及答辯聲明。
㈦其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：原告主張原告莊明松為119-12、119-14地號土地之共有人，原告徐榮豐、徐鼎誠分別為119-17、119-18地號土地之所有權人，系爭土地上設定有如附表所示未定有期限之地上權，且系爭土地上現無任何地上物或其他工作物存在，可認系爭地上權成立目的已不存在，請求終止系爭地上權，並予以塗銷等語，則為被告張必松等3人所否認，並以前詞置辯，則本件爭點為：㈠原告是否為系爭土地之共有人及所有權人？㈡原告起訴是否符合土地法第34條之1第1項之規定？㈢原告依據民法第833條之1、第767條第1項中段之規定，請求被告辦理繼承登記，請求終止系爭地上權，並應塗銷系爭地上權，是否有理由?茲分述如下：
㈠原告是否為系爭土地之共有人及所有權人？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，原告主張原告莊明松為119-12、119-14地號土地之共有人，原告徐榮豐、徐鼎誠分別為119-17、119-18地號土地之所有權人，業據其提出系爭土地登記謄本為證（本院卷一第13至29頁），被告張必松等3人則辯稱系爭土地之所有權人應為張丁，依上開規定，自應由被告張必松等3人就此部分負舉證之責任。
2.被告張必松等3人固抗辯系爭土地係於97年12月30日分割自119-4地號土地，而119-4地號土地係張丁於昭和15年3月29日購買取得，並於35年10月5日贈與其子即張春泉，惟張春泉係00年0月0日出生，受贈時尚未出生，故該贈與應屬無效，系爭土地之所有權人仍應為張丁等語。依桃園市楊梅地政事務所114年11月12日楊地登字第1140016557號函附119-4地號土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（本院卷七第217至221頁），119-4地號土地於35年間之申報人為張丁，是119-4地號土地最初之權利人確實為張丁，惟依桃園市政府地政局114年7月31日桃地權字第1140048725號函（下稱系爭函文）附臺灣省桃園縣土地登記簿所載（下稱系爭土地登記簿，本院卷六第27至43頁），119-4地號土地登記次序壹、登記日期36年7月1日、登記原因：總登記、所有權人：張春泉、權利範圍：全部，而張春泉係於00年0月0日出生，有其戶籍謄本在卷可參（本院卷四第193頁），是其於36年7月1日取得119-4地號土地之所有權，並登記為所有權人，尚無疑義，被告張必松等3人抗辯張丁贈與119-4地號土地予張春泉，屬無效之贈與，惟仍未提出其他證據以實其說，本院自無從為有利被告之認定，是張必松等3人上開所辯，不足採信。
3.被告張必松等3人另抗辯119-4地號土地於42年5月31日因實施耕者有其田條例，遭政府錯誤徵收，並於68年2月4日錯誤放領予原告之祖先即徐華武等4人，故原告就系爭土地之所有權源不合法等語。惟依系爭函文之回覆，119-4地號土地截至114年7月30日，未有公告徵收註記，產權仍屬私人所有，是被告張必松等3人辯稱119-4地號土地遭錯誤徵收，容有誤會。又依系爭土地登記簿記載，原告之祖先即徐華武等4人係於68年2月16日以「附帶放領」為登記原因取得119-4地號土地之所有權，權利範圍均為4分之1，被告張必松等3人雖辯稱張丁與徐金洲就119-4地號土地訂有耕地租約，至40年12月19日即已終止租約，故徐華武等4人並無理由得以附帶放領取得119-4地號土地之所有權，並提出私有耕地租約登記申請書為證（本院卷五第49頁），惟上開租約申請書，僅得證明張丁與徐金洲曾就119-4地號土地訂有租約，並已於40年12月19日終止，其與徐華武等4人得否因附帶放領取得119-4地號土地之所有權間，無必然之關連，被告張必松等3人就此部分並未提出其他證據供本院審認，僅空言抗辯「為何會這樣放領？到底憑什麼可以領？」等語，顯不足採。
4.綜上，原告之祖先即徐華武等4人取得119-4地號土地之所有權源既屬合法，原告因繼承取得系爭土地之持分，自屬合法，即原告為系爭土地之共有人及所有權人，堪可認定。㈡原告起訴是否符合土地法第34條之1第1項之規定？
1.按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意。倘起訴之共有人已具備（或提出同意書證明合於）上開人數或應有部分比例之要件，則無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號民事裁定及臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號審查意見參照）。又按土地法第34條之1為民法第819條第2項之特別規定，倘若共有人不能依土地法第34條之1第1項規定，取得多數共有人之同意為共有物之處分，仍應回歸民法第819條第2項之規定，即共有人對於共有物之處分、變更、及設定負擔，應以共有人全體為當事人，始為適格，而其等對於訴訟標的之法律關係，於共有人全體有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體必須合一確定（最高法院86年度台上字第1474號判決意旨參照）。
2.依系爭土地登記謄本所載（本院卷一第45至61頁），原告莊明松為119-12地號土地之共有人，權利範圍為4分之1；原告莊明松、徐榮豐、徐鼎誠均為119-14地號土地之共有人，權利範圍分別為32分之1、16分之1、16分之1；原告徐榮豐、徐鼎誠分別為119-17、119-18地號土地之所有權人，依上開說明，原告提起本件形成之訴，依土地法第34條之1第1項規定，需以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意行之，本件當事人方屬適格。經查，原告就此業已具狀提出119-12、119-14地號土地其餘共有人之同意書為證（本院卷二第336至362頁），而經系爭土地各應有部分合計逾3分之2之共有人同意為之，是依上開規定，原告提起本件訴訟，自屬當事人適格。被告張必松等3人上開所辯，自屬無據。
㈢原告得依民法第833條之1、第767條第1項中段之規定，請求
被告辦理繼承登記，請求終止系爭地上權，並應塗銷系爭地上權。
1.按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。又「分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之。又共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第758條規定，共有之不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物」（最高法院68年度第13次民事庭會議決議參照）。經查，系爭地上權人張丁已於39年2月4日死亡，被告均為其繼承人，有各繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，惟被告迄今未辦理繼承登記，是依上所述，原告請求被告應就其被繼承人張丁之權利範圍辦理繼承登記，即為有據。
2.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。
3.經查，原告主張系爭土地上現無任何地上物或其他工作物存在，並提出現場照片為證（本院卷二第270至302頁），經本院會同到場之原告、被告張必松勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可查(本院卷二第326至331頁)，被告張必松等3人雖辯稱系爭土地至110年前尚有建物存在，惟其就此部分仍未提出其他證據供本院審認，是以系爭地上權原成立之目的已不存在。復參系爭土地登記謄本所示系爭地上權係於38年間完成登記，迄今已存在70餘年，土地所有權人長期無法就地上權範圍使用收益，顯然妨礙土地所有權人對系爭土地之圓滿使用，倘任令系爭地上權繼續存在，勢必將有礙於系爭土地之使用，且有害於土地之經濟價值。至被告王依婷、黃宗枝、黃宜蓮固不同意終止系爭地上權，惟其等並未提出任何理由，則其主張尚難憑採。從而，原告請求終止系爭地上權，自屬有據。
4.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而地上權人對於土地既得為特定之使用及支配，是地上權之存在顯已限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態，原告為系爭土地之共有人及所有權人，且被告之系爭地上權既經本院認定應予終止，原告依前開規定，請求被告應將系爭地上權登記予以塗銷，於法有據。
四、綜上所述，原告請求依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並請求被告就系爭地上權辦理繼承登記，併依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌判決結果並無影響，爰不逐一論述。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原告之所以勝訴，係因民法第833條之1於99年2月3日新增規定，且被告係因繼承而取得系爭地上權，其等因未能知悉繼承系爭地上權而未及塗銷，難以歸責被告，且終止系爭地上權之結果，純屬有利原告，本院斟酌上開情形，認本件訴訟費用由原告負擔，較為公平，爰參照民事訴訟法第80條之1之法理及同法第85條第1項前段規定，命由原告平均負擔本件訴訟費用。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
民事第五庭 法 官 江碧珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 林冠諭附表：
編號 地上權登記權利人 坐落土地 收件年期 權利範圍 存續期間 設定權利範圍 1 張丁 新屋區十五間段十五間小段119-12地號 民國38年 1分之1 無定期 277.41㎡ 2 張丁 新屋區十五間段十五間小段119-14地號 民國38年 1分之1 無定期 48.21㎡ 3 張丁 新屋區十五間段十五間小段119-17地號 民國38年 1分之1 無定期 82.83㎡ 4 張丁 新屋區十五間段十五間小段119-18地號 民國38年 1分之1 無定期 63.16㎡