臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第54號原 告 陳妤珊訴訟代理人 陳仲豪律師複代理人 陳力銓律師被 告 林乙東兼訴訟代理人 鍾鈺涵上列當事人間請求代位請求返還不動產事件，於民國111年9月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告林乙東應將坐落桃園市○○區○○段0000地號土地及其上同段3141號建物（權利範圍分別為10萬分之1465及全部，下合稱系爭房地）之所有權移轉登記與被告鍾鈺涵，嗣變更聲明為請求被告林乙東應將系爭房地權利3分之1之所有權移轉登記與被告鍾鈺涵（見本院卷第161頁至第163頁），核其變更係減縮請求應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告鍾鈺涵積欠原告債務合計新臺幣（下同）797萬元迄未清償，而被告鍾鈺涵名下財產僅有價值甚微之汽機車各1台，竟將其與訴外人王喆、林瓊瑛所合資購買之系爭房地（權利各3分之1）借名登記予甫畢業無收入之子即被告林乙東，藉此隱匿財產致原告無法追償。為此，爰依民法第242條、類推適用民法第549條第1項及第767條第1項中段規定，代位被告鍾鈺涵請求終止與被告林乙東間就系爭房地權利3分之1之借名登記契約，並請求被告林乙東將系爭房地權利3分之1返還登記予被告鍾鈺涵。並聲明：被告林乙東應將系爭房地之所有權（土地、建物權利範圍分別為30萬分之1465及3分之1）移轉登記與被告鍾鈺涵。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述略為：被告鍾鈺涵前與王喆、林瓊瑛合資購買系爭房地後係先登記於王喆名下，但王喆嗣恐因自身債務而影響系爭房地，故希望將系爭房地移轉登記至林瓊瑛與被告鍾鈺涵名下，被告鍾鈺涵遂委由代書將系爭房地移轉登記於被告林乙東名下，而雖係以買賣為原因而移轉，但實際上不是買賣。因系爭房地最初之登記名義人為王喆，而3人又有約定若要出售房地需要3人都同意，故被告鍾鈺涵應該是要返還給王喆等語，資為抗辯。
三、本院之判斷：
㈠、原告為被告鍾鈺涵之債權人，系爭房地為王喆、林瓊瑛及被告鍾鈺涵所合資購買，3人就系爭房地之權利為各3分之1，原登記於王喆名下，嗣於110年7月7日以買賣為原因登記為被告鍾鈺涵之子被告林乙東所有等情，為兩造所不爭執，且有本院110年度票字第3094號民事裁定、本票、系爭房地第
一、二類謄本、桃園市地籍異動索引、被告戶籍謄本及桃園市平鎮地政事務所111年2月16日以平地登字第1110001563號函附110年平楊登跨字第015280號登記申請書（見本院卷第23頁至第29頁、第37頁至第51頁、第65頁至第87頁、第93頁至第105頁）在卷可佐，自堪信為真實。
㈡、按債權人依民法第242 條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保護要件自有欠缺（最高法院64年度第5次民庭庭推總會決定㈠可參）。又債權人基於民法第242條規定，代位債務人終止其與第三人之借名登記契約，而請求第三人將不動產所有權移轉登記予債務人者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院106年度台上字第214號判決意旨參照）。經查，原告主張系爭房地係被告鍾鈺涵借名登記於被告林乙東名下，其為被告鍾鈺涵之債權人，依民法第242條規定代位被告鍾鈺涵終止系爭房地之借名登記契約，並依民法第767條第1項中段及類推第549條第1項規定，請求被告林乙東將系爭房地所有權（土地、建物權利範圍分別為30萬分之1465及3分之1）移轉登記與被告鍾鈺涵。依前開說明，原告係代位債務人即被告鍾鈺涵提起本件訴訟，其將被告鍾鈺涵為被告，顯然欠缺權利保護必要，故其對於被告鍾鈺涵之起訴，應予駁回。
㈢、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，固須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例、65年台上字第381號判例意旨參照）。是債務人如無該項權利，債權人即無從依民法第242條前段規定代位行使權利。本件原告主張被告鍾鈺涵就系爭房地有3分之1權利，而借名登記在被告林乙東名下，其得代位被告鍾鈺涵終止並類推適用民法第549條第1項及第767條第1項中段規定向被告林乙東請求返還系爭房地之所有權（土地、建物權利範圍分別為30萬分之1465及3分之1）並移轉登記等節，為被告否認，自應由原告就被告間就系爭房地3分之1權利存有借名登記契約且業已終止而被告鍾鈺涵確有該項權利為舉證。
㈣、經查，證人林瓊瑛於本院具結證稱系爭房地的頭期款係伊、王喆與被告鍾鈺涵各出3分之1，各為30幾萬元，登記在王喆名下，以王喆名義向銀行貸款，每個月都由伊3人平均負擔貸款，而系爭房地交屋後係出租予房客，以租金所得繳納房貸，但因租金不足以支付房貸，不足的部分由3人負擔，預計等房價理想時再出售，當時並未約定何價格可出售，但是被告鍾鈺涵在房租不足負擔貸款時，未實際支付貸款，而係由伊與王喆負擔。伊頭期款付了30萬元，後來還有期中要繳納的款項，總共繳多少錢伊忘了（見本院卷第150頁至第152頁）。而證人王喆則證稱伊與林瓊瑛及被告鍾鈺涵一起買房子，當初約定一個人付頭期款的3分之1，伊共支付582,062元，因為伊係首購，利率比較低，故登記伊為所有權人，以伊之名義去貸款，當初協議伊等去找租客，用租金收入去付房貸，房貸一個月繳14,000元左右，租金係從14,000元至13,500元左右，如果租金收入不夠付房貸，有時係伊先付，約定於系爭房地出售之後再做結算，但未約定房屋何時以何價格賣出，被告鍾鈺涵有先墊付房客退租後之押金、過戶給被告林乙東的過戶費及地價稅等語（見本院卷第152頁至第155頁），而由證人林瓊瑛、王喆之證詞可知其等與被告鍾鈺涵就系爭房地之合資係約定以出售後再為結算，但系爭房地既未出售，且其等就系爭房地應於何時出售？或係以若干價格出售？迄今均未達成協議，且3人的出資額究為若干，亦未經3人結算彙整，於結算後，被告鍾鈺涵就系爭房地之權利是否仍為3分之1，亦屬有疑。則被告鍾鈺涵與證人林瓊瑛、王喆間就系爭房地既仍存有合資關係，被告鍾鈺涵就系爭房地顯尚未取得合資結算、利益分配請求權，應可認定。是原告雖主張以本件民事起訴狀繕本送達被告即111年2月17日日起（見本院卷第119頁），代位被告鍾鈺涵向被告林乙東為終止系爭房地權利3分之1借名登記契約之意思表示，然因原告代位被告鍾鈺涵向被告林乙東為終止系爭房地權利3分之1借名登記契約時，被告鍾鈺涵與王喆、林瓊瑛間仍存有合資關係，原告尚未取得對被告鍾鈺涵之合資結算、利益分配請求權，難認被告鍾鈺涵有何怠於行使其權利，致危害原告之債權安全，有使原告得以自己之名義行使被告鍾鈺涵之權利。
㈤、承此，原告尚未取得對被告鍾鈺涵之合資結算、利益分配請求權前，即先代位被告鍾鈺涵向被告林乙東為終止系爭房地借名登記契約，非在可以行使該終止權之狀態，依據首揭說明，原告之請求核與前開行使代位權之要件不符。從而，原告主張代位被告鍾鈺涵向被告林乙東終止系爭房地權利3分之1之借名契約，即非有據，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第242條、類推適用民法第549條第1項及第767條第1項中段規定，代位被告鍾鈺涵請求終止與被告林乙東間就系爭房地權利3分之1之借名登記契約，並請求被告林乙東將系爭房地權利3分之1返還登記予被告鍾鈺涵，難認有據。從而，原告請求被告林乙東應將系爭房地之所有權（土地、建物權利範圍分別為30萬分之1465及3分之1）移轉登記與被告鍾鈺涵，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
書記官 謝宛橙