臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第550號原 告 王添錄訴訟代理人 王國彥被 告 桃園市中壢區公所法定代理人 李日強訴訟代理人 余席文律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國112年3月2日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地如附圖編號234-8（1）所示之道路（面積415.29平方公尺）刨除並回復原狀後，並將上開占用土地返還原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第1項於原告以新臺幣609,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,827,276元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256 條分別定有明文。原告原起訴聲明請求被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）柏油道路刨除後交還予原告或原告可直接刨除後使用（本院卷第3頁）。原告之聲明迭經變更，嗣依桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政）民國111年6月24日中地法土字第22400號土地複丈成果圖（本院卷第243頁，下稱附圖）測量結果，將訴之聲明第1 項更正為：被告應將系爭土地上之如附圖所示編號234-8（1）道路範圍面積415.29平方公尺之部分（下稱系爭占用土地）全部刨除回復原狀，並將系爭占用土地返還原告，並增加訴之聲第2項為：願供擔保請准宣告假執行（本院卷第249頁），合於上開規定，應予准許。
二、本件被告之法定代理人原為鄭詩鈿，嗣變更為李日強，經其於112年3月3日具狀聲明承受訴訟，查本件因被告原即委任訴訟代理人進行訴訟，依民事訴訟法第173條前段之規定，訴訟程序不因被告法定代理人變更而當然停止，而李日強係於言詞辯論終結後具狀聲明承受訴訟，則應准許其為被告法定代理人之承受訴訟人並續行本件訴訟。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地所有權人，被告未經原告同意，無權占用系爭土地鋪設柏油地面作為福嶺路部分道路（下稱系爭道路）供公眾通行，系爭土地東南側為桃園市○○區○○段000地號土地（下分稱387土地），乃公有交通用地，可供道路通行，無通行系爭土地之必要，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明如前所示。
二、被告則以：系爭占用土地現編為桃園市中壢區福嶺路，但上方柏油瀝青非被告所鋪設，系爭占用土地早於67年間即係供道路使用，為不特定之公眾通行所必要，上方於77年間已設置有電桿等設施，原告於該等設施設置之初也從未反對，且戶政門牌更早於87年間已有正式路名編定「過嶺11-17」（即福嶺路96號建物，下稱系爭建物）、「11-13」、11-7（即福嶺路97號建物）等，可見系爭占用土地供公眾通行及民生使用已達20年以上，符合既成道路要件，基於公用地役關係，原告不得請求返還；又系爭土地分割自同段234地號土地（下稱234土地），234土地及系爭土地於重測前均屬同區過嶺段134地號土地（下稱134土地），而134土地為自用農舍之基地，故系爭土地亦為農舍基地之一，依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法（下稱管理辦法）第8條規定，該農舍即利用系爭占用土地之福嶺路作為其建築基地對外所臨接道路，系爭建物等之興建，依管理辦法規定必須臨接道路，即臨接福嶺路，系爭占用土地作為公眾通行之道路使用為建築房屋所必需之道路，被告依市區道路條例第4條、第5條、第9條等規定為改善、養護，原告負有容忍義務；再原告於本院105年度訴字第2611號分割共有物事件（下稱另案事件）因分割取得系爭土地，且原為234土地之共有人，對於系爭占用土地作為福嶺路供公眾通行，於取得系爭土地前早已明知，於訴訟中亦未對該土地使用現況表示異議，原告請求伊剷除柏油路面返還系爭占用土地，顯然違反禁反言原則，且將直接使附近居民難以對外聯絡，原告請求返還系爭占用土地，有違公共利益而權利濫用，自屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為原告所有，現以鋪設柏油路面方式占用
系爭土地如附圖編號234-8（1）所示部分（面積415.29平方公尺），作為系爭道路供公眾通行使用等情，業據其提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場照片等件為證（本院卷第9至11、33、143-2至146頁），且經本院會同兩造及中壢地政人員至現場履勘測量，有勘驗筆錄、現場照片及附圖可參（本院卷第203至215、243頁），上情復為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡被告無權占用系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。再按，既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：一須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。
⒉被告辯稱系爭占用土地上柏油非被告鋪設云云。惟查，被告
前以111年6月2日函稱：該地號部分土地位於本區福嶺路96號附近道路，經查67年航測圖顯示即供公眾通行（許厝公埤附近），因年代久遠目前本所查無原始養護時間，近期因福嶺路沿線路面品質不佳為維用路人安全，於111年4月辦理既有道路鋪面區段刨除加封等語，並提出路面養護工程派修設計平面圖、施工照片在卷（本院卷第79、93頁），參以被告以書狀稱：伊依市區道路條例第4條、第5條、第9條等規定就系爭占用土地為改善、養護，原告負有容忍義務等語（本院卷第310頁），故被告自屬有處分權人。
⒊被告另辯稱：系爭土地所有權人從未拒絕及反對以系爭占用
土地供作道路使用，為既成道路，而有公用地役關係等語。查，依原告所提土地登記第一類謄本，系爭土地乃於110年10月19日因判決分割共有物事件，分割自234土地；復依行政院農業委員會林務局農林航空測量所63年7月10日航照圖（本院卷第133頁），可知至少於63年已存在系爭道路；又對照該所提供之77年、80年、86年、88、97、107、110航照圖（本院卷第137至141、186至190頁），系爭道路至少於77年路面寬度已變大，迄今路面寬度無明顯改變；參以本院依職權調閱地籍圖、原告提出之387土地及國有同段386地號土地（下稱386土地）登記第二類謄本、附圖及現場照片（本院卷第13、131、209、211至215、243頁），可知系爭土地位於234土地下方臨系爭道路位置，系爭道路至少自77年起即大幅占用系爭土地供公眾通行，占用比例約為63％（415.29÷
661.07≒63％），系爭道路於東北側係以國有交通用地之387土地供作福嶺路使用，惟於系爭土地之路段，387土地卻未供作道路使用，改占用系爭土地，其後於西南側則改以386土地供作福嶺路使用，且系爭占用土地旁僅有系爭建物，其大門出口面向福嶺路112巷，可由福嶺路112巷連接387土地上之福嶺路進出，其餘附近位於系爭占用土地北側、西北側或東南側之住家亦有386土地或387土地上其他路段之福嶺路或福嶺路95巷、70巷可供通行，顯然以系爭占用土地供作系爭道路使用非為不特定之公眾通行所必要，更遑論於系爭占用土地旁尚有387土地可規劃為道路供公眾通行，堪認系爭占用土地無公用地役關係存在。
⒋被告另稱：系爭占用土地上方有電桿、路燈、排水溝等設施
供民生使用，且為農舍、系爭建物等建築房屋所必需之道路等語。經查，系爭占用土地上雖有電線桿1支，有附圖可參，惟福嶺路尚有386土地或387土地可供設置電桿，甚或其他設施，非不能移動；又系爭占用土地旁僅有系爭建物位於福嶺路旁，其大門出口面向福嶺路112巷，非必由系爭道路進出，且系爭建物大門出口右手邊即設有電桿1支；另經本院請被告訴訟代理人於現場照片中指出農舍位置，被告訴訟代理人稱：農舍沒有門牌，照片中都沒有拍到，農舍具體位在本院卷第213頁照片5左下方及照片6右上角位置等語（本院卷第322頁），觀之上開照片5、6乃依現場接續拍攝，無原告所稱之農舍存在，復依卷附107、110年航照圖及地籍圖（本院卷第189至190、209頁），原告訴訟代理人所指之農舍位置係有1建物存在，惟所臨道路為福嶺路95巷，非由系爭道路直接進出；又福嶺路97號建物非位在系爭占用土地旁，而係位在福嶺路與福嶺路95巷，與系爭道路無臨接，被告抗辯系爭道路上有電桿等設施供民生使用且為系爭建物等建築房屋所必需之道路，自屬無據。被告未提出鋪設柏油時有取得原告同意，迄至言詞辯論終結前，被告未舉證證明有何占用權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告將系爭道路刨除並回復原狀後，並將系爭占用土地返還原告，自屬有據。
㈢原告請求返還系爭占用土地非權利濫用：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
⒉系爭占用土地無公用地役關係，系爭道路非供民生使用或為
系爭建物等建築房屋所必需之道路，且系爭占用土地旁尚有387土地可規劃道路使用，系爭建物等亦有其他臨接道路可供通行，系爭道路刨除尚不致造成附近居民出入不便及嚴重影響交通，實無令原告就此特別犧牲之必要，原告因另案事件取得系爭土地，依民法第765條規定本得自由使用、收益系爭土地，並排除他人干涉，其基於就系爭土地所有權之完整性，訴請被告將系爭道路刨除，核屬正當權利行使，並非以損害他人為主要目的，尚難認原告提起本件訴訟有何權利濫用之情形，則被告此部分所辯並不足採。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告將系爭道路刨除並回復原狀後，並將系爭占用土地返還原告，為有理由，應予准許。另本件原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許假執行，而被告未陳明願供擔保准予免為假執行，亦依職權酌定相當金額得免為假執行。又若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題（最高法院38年穗上字第103號判例可資參照），原告訴之聲明㈡顯係將「願供擔保請准宣告假執行」，誤載為「願供擔保請准宣告免為假執行」，爰依其聲明之真意判決如主文。
五、被告雖聲請調閱234土地及分割後各筆土地謄本、異動索引、歷次複丈成果圖、地籍測量申請書、系爭建物謄本及建物登記申請書及系爭土地上設置電桿、電線配置與用戶接電申請、電線網路配置與電信申請資料、自來水管線配置與用水申請資料及另案事件卷宗以明系爭土地從來之使用狀況，地主從未拒絕與反對系爭土地作為道路使用，系爭土地長期作為公眾通行與民生使用之道路功能，符合既成道路而有公用地役關係，原告訴請返還系爭占用土地乃權利濫用；另函詢桃園市政府交通局、養護工程處有關系爭建物前之福嶺路道路寬度，有無繼續維持現狀必要；再囑託中壢地政測量附圖中福嶺路及系爭占用土地之路面寬度以明系爭占用土地返還原告後，剩餘福嶺路之路面寬度是否可供公眾通行（本院卷第41至42、53至55、233至234、272頁），惟系爭占用土地無公用地役關係，系爭道路非供民生使用或為系爭建物等建築房屋所必需之道路，且系爭占用土地旁尚有387土地可規劃道路使用，原告請求返還系爭占用土地非權利濫用等，業如前述，被告前揭聲請自無調查必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第一庭 法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 楊晟佑