臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第77號原 告 李慶雄即反訴被告訴訟代理人 許俊明律師被 告 鍾靖緣即被訴原告上列當事人間請求給付違約金等事件，於民國111年6月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應同意原告領取安新建築經理股份有限公司在玉山銀行敦南分行所開立價金履約保證專戶（帳號為00000-00-000000-0號）內之新臺幣260萬4000元。
二、被告應給付原告新臺幣4萬6060元及自民國111年3月3日起至清償日止按週年利率100分之5計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣4萬6060元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，此為民事訴訟法第255條第1項第3款、256條所明定。是查，原告起訴時之聲明為：「被告應指示安新建築經理股份有限公司（下稱安新公司）自其在玉山銀行敦南分行開立之帳號00000-00-000000-0號價金履約保證專戶（下稱系爭履約專戶）撥付新臺幣（下同）260萬4000元予原告。被告應給付原告4萬6060元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。訴訟費用由被告負擔。第一項及第二項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行」(參本院卷第4頁起訴狀），嗣於111年月10日當庭更正第項聲明為「被告應同意原告領取系爭履約專戶內之260萬4000元。」（參本院卷第188頁），並於111年4月19日當庭減縮供擔保聲請假執行之範圍限於聲明第2項，撤回請求就第1項聲明供擔保假執行部分(參本院卷第221頁），另被告反訴聲明原為「原告應給付被告560萬元，及其中280萬元自110年10月13日起，另280萬元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，並均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。訴訟費用由原告負擔。願供擔保，請准宣告假執行」(參本院卷第122頁），後於110年5月17日庭變更第項、第項聲明為「原告應指示安新公司自系爭履約專戶撥付260萬4000元予被告」、「原告應給付被告299萬6,000元，及其中196,000元自110年10月13日起，另280萬元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，並均至清償日止，按週年利率5％計算之利息」（參本院卷第296頁）。核原告及被告前揭本訴及反訴聲明之變更，部分非屬訴之變更、追加，部分應為訴之聲明減縮及擴張，均合於上開規定，應予准許，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬於他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259、260條第1項分別定有明文。本件原告起訴主張因被告未依約履行，原告並已合法解除如後述之系爭買賣契約，故請求被告給付遲延違約金、懲罰性違約金，而被告即反訴原告則基於同一買賣法律關係，主張伊亦已合法解除買賣契約，請求原告即反訴被告應負損害賠償責任。經核被告所提起之反訴與原告所提本訴，均就同一買賣法律關係，兩造互對他造之請求，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟或證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認被告所提之反訴，與前揭規定相合，應予准許。
貳、實體事項：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國110年4月1日經由住商不動產華府（即創星地產有
限公司，下稱仲介公司）居間仲介以490萬元出售其所有、坐落於桃園市○○區○○段00地號土地及其上同段72建號之房屋（門牌號碼為桃園市○○區○○○路00巷00號，下稱系爭房地）予被告，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約)、買賣價金履約保證申請書。而依系爭買賣契約第1條第5項之約定，本買賣標的點交日期為110年8月31日。然被告僅依約給付280萬元至系爭履約專戶內，嗣卻未再依約於前開期限前完成稅捐繳納、辦理過戶及貸款撥款等事宜，而未依約給付貸款額度之尾款價金金額210萬元至系爭履約保證專戶。
原告乃因此依據系爭買賣契約第8條第2項之約定，於110年9月29日寄發楊梅瑞塘郵局第26118號存證信函書面(下稱催告履約函一)通知被告須於函到7日内繳納稅捐及辦理過戶，但被告未依限履行；原告再於110年10月14日以楊梅瑞3塘郵局第284號存證信函再書面通知限期告被告須於函到7日内繳納稅捐及辦理過戶（下稱催告履約函二，與上開信函合稱催告履約函），但被告即買方屆期仍不依約履行。故原告即以本案起訴狀之送達作為解除本買賣合約之意思表示。
㈡再因被告有上開未依約履行之情形，致原告以起訴狀之送達
合法解除系爭買賣契約，原告自得依系爭買賣契約第8條第2項之約定，請求被告給付下列違約金：⒈遲延違約金：自110年9月1日(約定標的物交付之翌日)至110年11月16日（本案起訴日前），共47天，合計4萬6060元【計算式：490萬元×10000分之2*47天=4萬6060元】。⒉懲罰性違約金：即被告於前開價金履約保證專戶内之已繳剩餘之款項260萬4000元。
㈢再原告就本件買賣交易，已將買賣價金自568萬元降為490萬
元，而有價金折讓之情形，兩造復已於系爭買賣契約第17條約定本件買賣交易係採「現況交屋」，故關於系爭房屋是否尚有被告所述之違建及越界建築占用他人土地部分，均在上開約定之「現狀」範圍內，被告依約就此不得再對原告為任何主張，亦不得據以主張被告得延緩應依約履行完稅、過戶、辦理貸款、轉匯尾款等契約之責任，而行使同時履行抗辯。
㈣並聲明：如上開更正後訴之聲明所載。
二、被告部分：㈠兩造確有簽立系爭買賣契約，被告並已於110年9月3日在彰化
銀行埔心分行辦妥尾款210萬元給付貸款與撥款，當日即可至地政事所辦理過戶之相關事宜，但因當日就代書費用及後續察覺屋況瑕疵疑似隱匿等情事，故於點交前予以暫緩，欲待賣方屋況瑕疵補正確認後再予以撥款點交。嗣被告即委請楊梅地政事務人員於110年8月15日到場鑑界，並經於現場地面放樣界點後，發生系爭房屋之部分牆面超越臨路路面，而有占有他人土地之情形(占用情形即如本院卷第173頁、第165頁附圖abc點所示建物超過地界並屬違建範圍之區域，下稱系爭越界建築部分)，另系爭房屋復有於「頂樓暨3樓之泥作前陽台鐵皮」及「建物1樓前方騎樓部分圓弧及騎樓鐵門」有違建，然原告於出售系爭房地前時，既知有上列違建處及越界建築之情形，卻故意不告知被告，反於系爭不動產委託銷售標的現況說明書第6項「建物是否占用他人土地」處勾選【否】，第11項「是否有違建、改建或增建之情事」處勾選【是】，但僅註明違建處在頂樓、防火巷，但卻漏未提及上開違建處，藉以隱暪被告。兩造已就此於110年9月17日在代書陪同下進行協商，代書曾建議由原告同意減少25萬元買賣價金做為處理，被告就此亦同意該等處置，但原告不同意後即行離去。而致協商破裂。
㈡被告嗣於110年9月22日寄送楊梅瑞塘郵局存證號碼00249號存
證信函催告原告應於系爭不動產委託銷售標的現況說明書第6項、第11項說明處加以補正(下稱被告催告補正函)，但原告對於被告之催告補正函並無回應及補正，僅以原告催告履約函催告被告應依約繳納稅捐及辦理過戶，被告即於110年10月8日寄送楊梅瑞塘郵局存證號碼00281號存證信函通知解除系爭買賣契約(下稱被告解約函，原告並有於110年10月12日收到該解約函），故系爭買賣契約已經被告合法解除在案。系爭買賣契約經解除後，被告再委請律師於110年12月30日寄發楊梅瑞塘郵局存證號碼00345號存證信函，催告原告應返還被告已給付並轉至系爭履約專戶內之280萬元，並給付同額之280萬元損害賠償懲罰性違約金(下稱被告催告返還價金函，原告並於111年1月3日收到該信函）。
㈢又系爭房屋有上開違建及占用他人土地之狀況，然原告於出
售系爭房地前時卻故意不告知，復不同意代書減價之建議，已如上述，故可認原告先有重大違約在先，自不得主張解除系爭買賣契約，並為本案請求。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：㈠系爭房地確為原告向所外人黃寶滿所購得，系爭房屋係於711
2月29日所興建，兩造簽立系爭買賣契約後，迄今尚未辦理移轉所有權登記給被告等情，有該房地登記第二類謄本、房屋稅籍證明書、地籍異動索引、申請書等資料附本院卷第71頁、第115頁至第117頁、第253頁、第257頁、第277頁至第288頁可參。
㈡原告於110年4月1日經由系爭仲介公司以490萬元出售其所有
之系爭房地予被告，兩造並簽立系爭買賣契約、買賣價金履約保證申請書（此可參本院卷第15頁至37頁。第77頁至第113頁、第131頁至第148頁）㈢原告分別於110年9月29日、110年10月14日寄發「原告通知履
約函」通知被告須於函到7日内「繳納稅捐」及「辦理過戶」，有該存證信函附本院卷第41頁至第49頁可參。被告則於110年9月22日寄送「被告催告補正函」，再於110年10月8日寄送「被告解約信函」，原告並有於110年10月12日收到該解約函。之後被告另於110年12月30日寄發「催告返還價金函」予原告，表示催告原告返還被告已給付買賣價金280萬元，並給付同額違約金，原告並已於111年1月3日收受該信函無誤等情，有該等存證信函、收受回執附本院卷第151頁至第157頁、第175頁至第183頁可參。
四、本院之判斷：本案原告主張因被告有遲延履行買賣約定義務之情形，經催告仍拒不履行，故解除系爭買賣契約，並請求被告給付遲延違約金、懲罰性違約金，被告則辯稱本案係因系爭房屋有系爭違建處及越界建築之情形，原告卻未於訂約前告知，屢經被告催告補正，原告仍拒不處理，故以被告解約函解除系爭買賣契約，原告不得向被告請求任何違約金，是本案之爭點應為：㈠被告是否有未依約履行契約責任之情形？㈡系爭房屋是否有被告所指系爭違建處及越界建築之情形？原告是否有就此，故意不告知被告？㈢系爭買賣契約是否業經解除？㈣本案請求是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭房屋是否有被告所指系爭違建處及越界建築之情形？⒈依系爭買賣契約第2條之約定，可知兩造係同意就本買賣契約
之履約，向安新公司申辦買賣價金履約保證及交易管理作業，由安新公司依據雙方所簽署相關契約約定辦理價金交付或返還作業。該專屬繳款帳號即為玉山銀行敦南分行之帳號為00000-00-000000號之系爭履保專戶，此可參本院卷第17頁、第31頁之契約內容。再自系爭買賣契約之第3條關於買賣價金之給付約定內容，可知兩造所約定之買賣總價為490萬元，第一期簽約款50萬元，應於110年4月8日前給付、第二期款用印款50萬元，原告應於110年7月20日備齊一切過戶資料並攜帶印鑑章、身分證明文件、稅單等資料，交付承辦地政士收執，…買方應於前開日期或之前，將第二期款存匯入專戶。第三期款50萬元、第四期款340萬元，則未明確約定繳付期限，只約定「於土地增值稅、契稅單核下來後，經承辦地政士通知日起3個工作日內，買方應將第三期款存匯入專戶，買賣雙方同時繳納各應負擔之稅費，繳稅後稅單收據交付承辦地址士辦理產權過戶作業」、「…若買賣標的物無原抵押貸款須清償者，於產權移轉登記完峻後3個工作日內，由買方申貸之金融機構將尾款金額存入帳專戶」，但至遲均應於110年8月31日辦理標的屋點交日期之前，處理完完稅、申辦貸款、並撥付貸款轉匯入系爭履約專戶內等事務。
⒉然查，被告僅於訂立系爭買賣契約後，於110年4月8日匯款簽
約款50萬元、於110年7月27日匯款用印款50萬元、於110年9月3日匯完稅款50萬元、於110年9月3日匯交屋尾款130萬元，合計280萬元至系爭履約專戶，但被告未依約繳納稅捐及辦理過戶，亦未將剩餘110萬元轉匯至系爭帳戶內，有安新公司專戶資金控管表附本院卷第39頁可參，且為被告所不否認，伊僅辯稱係因系爭房屋有違建及越界建築之情形，及就代書費用有疑，故暫緩作業。惟證人唐振生就此已結證稱「（請問買方鍾靖緣有無依約按照付款期限給付買賣價金）買方在第2期、第3期款都有延遲繳款，我們都有一直找被告鍾靖緣，但被告鍾靖緣很難找到，有拖延付款的情況」、「（請問買方鍾靖緣有無撥付貸款到履保專戶？如未撥付之原因為何？）沒有。一開始被告鍾靖緣認為代書收費過高，但是我們無法介入。後來被告鍾靖緣又跟我們說房屋後面有被私人占用的情況」等語(參本院卷第299頁、第300頁）；再為兩造辦理系爭房地過戶事宜之代書李享錦亦到庭具證稱「(是否知悉買方鍾靖緣有無依約按照付款期限給付買賣價金？)被告鍾靖緣沒有按時繳納。第2期款原訂7月20日繳納，被告鍾靖緣7月27日才繳納。完稅款8月30日通知繳納，被告9月3日滙入」、「(是否知悉買方鍾靖緣有無繳納購買桃園市○○區○○○路00巷00號房屋應負擔之稅費？有無將繳稅後之稅單收據交付給你辦理產權移轉作業？)沒有繳納。被告鍾靖緣說系爭房屋鑑界後，發現有爭議，所以沒有去繳納」、「是否知悉買方鍾靖緣有無辦理完稅？沒有完稅可否辦理買賣標的物即桃園市○○區○○○路00巷00號房屋之過戶？)沒有辦理。沒有完稅及開立尾款本票，就沒有辦法過戶、「(請問被告即買方鍾靖緣有無撥付貸款到履保專戶？如未撥款，原因為何？)沒有。因為沒有過戶，沒有辦法撥款」、「(請問就你所知買方鍾靖緣為何不撥付貸款？)因為房子不是被告鍾靖緣的」、「（本件買方是否拒絕完稅）是。因為買方認為標的有爭議。」、「（你們有無通知買方要去繳稅？）有。在110年8月30日以簡訊及電話通知」、「（你前稱要過戶就必需要完稅及簽立尾款擔保本票，是否是指買賣契約書第4條第2項所約定的內容？）是」、「（買方是否有將辦理貸款所的撥款同意書及存摺封面交給你？）沒有」等語（參本院卷第303頁、第304頁）等語。是以，自上開證人所述，可知被告就第二期起之買賣價金即有遲延繳付之情形，並因被告認有房屋越界及代書費用之爭議，故未依約辦理完稅、房地移轉登記，以致於無法辦理貸款及撥付最後款項至系爭履約專戶內。
㈡系爭房屋是否有被告所指系爭違建處及越界建築之情形？原告是否有就此，故意不告知被告：
⒈是否有違建部分：
⑴經查，被告辯稱其所謂原告故意未告知被告系爭房屋有違建
處，係指「頂樓暨3樓之泥作前陽台鐵皮」、「附本院卷第170頁照片所示1樓騎樓上方經鐵門及泥作圍起來之處」及「2樓之圓弧亦有一部分亦為違建」等，惟原告已於系爭不動產委託銷售標的現況說明書第11項處所註明於頂樓、防火巷有違建部分，即係指附本院卷第170頁照片顯示頂樓黃色鐵皮違建及168頁、第171頁照片所示防火巷處之違建，此亦為被告所不否認（參本院第191頁）。而被告所稱「頂樓暨3樓之泥作前陽台鐵皮」，應即為該頂樓黃色鐵皮違建部分，故此部分違建應屬原告於簽立買賣契約時，即已明確告知被告系爭房屋有違建（增建）之範圍，自無被告所稱原告故意不告知之情形，被告亦不得據以向原告主張任何權利。另對於被告上開所指系爭房屋圓弧處有因越界建築而併同產生之違建（增建）部分，原告並未加以否認，然此部分應併入後述越界建築一併說明其產生之法律問題及效果。
⑵又被告另所提及一樓騎樓處亦有經泥作、鐵門圍起來增建部
分(參本院卷第170頁），但原告卻漏未告知部分，原告就此則係主張其僅有裝設鐵捲門，其他部分是其受讓房屋前就已搭設的；而被告亦自承該等區域內外之地板顏色相同，再自本院卷第170頁由被告所提出之被證七照片觀之，亦可知該等區域確係設置在原舖設在1樓粉紅色磁磚上之，此與被告所稱原告有告知、如本院卷第171頁之1樓後方防火巷處之違建興建模式相同，是一般人應可輕易自外觀看出該等區域並非在原始建造、使用執照範圍內，而屬違建。況處理系爭買賣之仲介公司店長唐振生亦到庭證稱：「該公司所屬業務帶被告親自至系爭房屋看房時，被告還有主動向業務說1樓搭建起來的車庫應該也是增建的吧，業務說該部分應該也是，但未列入現況說明書內」、「（在鋪有磁磚之區域上獨立圍起某部分，依你的經驗判斷，該等圍起區域是否為違建，而未有產權登記？）當時建商建築時，如170 頁1 樓照片所示應該是停車空間，但是沒有搭建鐵捲門，鐵捲門應該是屋主後來加裝的」等語，(參本院卷第298頁），顯見被告確與一般人相同，可以分辨出該部分亦屬違建；從而，被告就此自不得主張原告有故意不告知之情形。
⑶再查，依系爭買賣契約第17條其他約定事項之手寫內容係約
定：「依不動產標的現況說明記載結案。本案賣方折讓價金，賣方僅就本標的物確實非屬輻射、海砂屋，未曾發生非自然身故、火災負擔保責任，餘概由買方自行修繕(參本院卷138頁）」。原告並提出其與仲介公司所簽立之「專任委託銷售契約書」（附本院卷第327頁），其上確實記載原委賣價格為568萬元，與系爭買賣契約定買賣總價為490萬元相較，確屬折讓出售，與上開手寫內容情形相符。而此約定事項所謂「現況」，在雙方當事人之認知，應係屬於交屋或看屋時所得發現之部分，例如屋內裝潢、增建等外觀可見或可得而見或已明確告知部分；至於須經專業人員精密儀器檢測得知之情況，如海砂屋、輻射屋、混凝土中性化深度是否超過標準者，除非另有契約明白具體列出，否則不會在「現況交屋」之認知中。是以，被告所稱系爭房屋另有原告未予說明之1樓騎樓處之增建部分，既明顯可見，自應可認屬兩造約定「現況交屋」之範圍內，則依系爭買賣契約第17條之手寫約定，被告亦不得再就此等違建狀況，向原告主張契約責任。
⒉越界建築部分：
⑴經查，系爭房屋確有部分圓弧造型處有超出系爭土地而建築
之情形，即如附圖abc點所示建物越過地界之區域（此經被告標註在本院卷第170頁照片上），此亦為原告所不否認，惟自系爭房屋之外觀觀之，可知該圓弧造型應與系爭房屋整體為一體性之建築，並非另行搭建之鐵皮地上物，而原告並非系爭房屋於71年間興建時之起造人，而係自其前手處買受，亦如前述，其自無從知悉此情況。甚者，經本院函詢楊梅地政事務所，亦得知原告僅曾於兩造訂立系爭買賣契約後之110年9月9日，曾申請該所至系爭土地進鑑界，有該回覆之函文附本院卷第249頁可參。是由此足認，原告陳稱其於訂立系爭買賣契約前，並不知系爭建物圓弧式建築處有部分屬於越界建築之違建部分，確非子虛。故被告就此主張原告亦有故意不告知瑕疵部分，仍無足採。
⑵至上開圓弧區域是否係屬越界建築之違建部分，非經地政機
關到場測量，無法確認，故此等情形，自不在系爭買賣契約第17條所約定原告毋庸負擔保責任之「現況交屋」範圍內，該部分原告所指，亦無足採。
⒊綜上所述，系爭房屋確有被告上開所指之違建及越界建築之
情形，但原告就此並無故意不告知被告，且除屬房屋整體結構之圓弧區域有部分屬越界建築之違建部分外，其餘違建應屬被告不能再主張權利之「現況交屋」約定範圍。㈢系爭買賣契約是否業經解除？⒈契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催
告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。經查，被告確有如上所述未於110年8月31日前依約辦理完稅、房地移轉登記，以致於無法辦理貸款及撥付最後款項至系爭履約專戶內之情形，而原告就此復以原告催告履約函通知被告履行，但被告迄今仍未依約履行，確有給付遲延之情形，故原告主張以本案起訴狀之送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示，確屬有據。而起訴狀繕本復已合法送達被告(被告已於111年3月2日提出本院之民事答辯暨反訴起訴狀中承認有收到)，足認系爭買賣契約確已經原告合法解除在案。
⒉另依系爭買賣契約第7條第7款乃約定「房地點交前，如發現
買賣標的物有物或權利瑕疵，買方得催告賣方補正，如賣方拒絕補正或客觀上難以補正，買方即得依民法規定行使減少價金或解約等權利，惟解除契約顯失公平，或修繕補正金額與買賣價金比例顯不相當者，不得請求解除契約。買方如行使減少價金權利，經賣方書面同意，買方得於同意範圍內，逕將減少之價金自當期應付款中扣除，惟如賣方不同意或有數額爭議時，買方仍須先將價金存匯入專戶，如屆最後交屋日仍未解決，買方同意先將雙方無爭議部分之價金出款予賣方，保留款待爭議解決後，再依協議或訴訟等結果辦理」（參本院卷第23頁）。是查，系爭房屋確有如上所示越界建築之情形，且該越界情形之瑕疵應屬無法修復補正，被告自無從以此主張與「其應負擔之給付之責」行使同時履行抗辯。被告僅能依系爭買賣契約第7條第7款之約定，對原告主張權利。但參酌如附圖所示越界建築之處，與系爭房屋其他未越界之區域相較，所占比例甚小，如未經地政機關加以測量，實難發現，是被告若據以主張解除契約，有顯失公平之情形，故被告就此只能請求減少買賣價金。且因被告辯稱兩造曾經協商減少價金，但原告並不同意，故被告不得自行扣除部分價金，而應依上開約定，於110年8月31日前辦理完稅、移轉所有權登記、辦理貸款，並將剩餘未給付之價金轉匯入系爭履約專戶內，另將其認為無爭議部分之款項先出款給原告，有爭議之減價款部分則留待兩造繼續協議或於訴訟中再為主張，但被告卻未依此行事，逕以系爭解約函解除兩造契約，該解除之意思表示不但與上開契約約定不符，被告亦不得將此有爭議部分做為伊未依約履行契約之藉口。由此可認，被告之解約並不合法，被告確有未於110年8月31日前完成履約之違約情事存在。
㈣本案請求是否有理由？⒈系爭買賣契約第8條第2項係約定：「買方若不依合約履行各
項義務或支付價金，每逾1日買方應按買賣總價款10000分之2計算違約金予賣方(自逾期日起至完成給付日止〈此應為遲延違約金〉），但賣方不得藉買方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙房地點交，賣方應另行主張之。經賣方書面通知限期催告（至少7日）仍不履行時，賣方得另以書面通知解除本買賣合約並沒收買方已繳償款或已付之票據，作為懲罰性違約金，權狀返還賣方，買賣標的也任憑賣方處理，買方不得異議；…。」。
⒉是查，被告本應依系爭買賣契約第1條第5款及第3條之規定，
於110年8月31日前完成相關稅捐之繳付、系爭房地所有權移轉登記、以系爭房地為擔保物辦理貸款、將貸得款項匯轉入系爭履約專戶內，但被告迄今仍未完成，足認被告確有遲延履行契約應為給付之義務及給付剩餘價金之情形。原告自得請求自110年9月1日起至原告於110年11月18日具狀向本院提起訴訟前110年11月16日止，共計47日，每日以買賣總價金10000分之2計算之遲延履約違約金4萬6,060元（490萬元×2/10000×47），並得沒收買方已繳至系爭履約專戶之剩餘款項260萬4,000元，作為懲罰性違約金。⒊再原告請求被告給付遲延履約違約金4萬6,060元部分，原告
另請求依起訴狀繕本送達（即111年3月2日，參本院卷119頁）之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，實屬有據，應予准許。再本院就此部分所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，毋庸另為准駁之諭知。又本院併依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依聲請及依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告部分(為免混淆，以下仍稱反訴原告為被告)：㈠因被告已先支付系爭買賣價金280萬元至系爭履約專戶內，亦
已於110年9月3日在彰化銀行埔心分行辦妥尾款210萬元給付貸款與撥款事宜，當日即可至地政事所辦理過戶之相關事宜，但因當日就應給予代書之費用及系爭房屋有未經原告告知之違建、越界建築占用他人土地之情形，伊始會在原告依約補正此等瑕疵前，主張就「被告應負之各項給付義務」行使同時履行抗辯，並因原告遲未完成補正，且被告復得拒絕受領此等有瑕疵之系爭房屋，故被告自得依約以被告解約函解除系爭買賣契約。
㈡再原告係故意不告知被告系爭房屋有如上述之違建及越界建
築占用他人土地之情事，且因越界建築部分如加以拆除，恐有影響整體建築物結構之虞，是不宜拆除，客觀上亦難以補正，被告始依約通知原告補正，但原告未予正面處理，是在被告依約解除系爭買賣契約後，被告自得依系爭買賣契約第8條第1項前段、民法第259條之規定，請求原告返還被告已匯轉入系爭履約專戶內之款項280萬元，並請求同額之懲罰性違約金。
㈢並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、反訴被告部分（為免混淆，以下仍稱反訴被告為原告)：㈠原告並非系爭房屋之原始起造人，亦非第一手屋主，原告於
持有期間亦未加以增建，更未曾於系爭買賣契約簽立前就系爭房屋申請鑑界，故就被告所指越界建築占用他人土地部分，原告並不知悉，而無故意不告知被告之情形。況系爭買賣契約第17條已特約約定系爭買賣屬現況交屋，故原告自不用就上開違建及越界建築部分再為負責。另系爭買賣契約第7條第2項亦已約定如買賣標的物有瑕疵或權利瑕疵情形時之處理方式，被告自不得自行以系爭房屋有上開違建、越界建築之情事，而就其應依約於110年8月31日前完成之完稅、移轉房地所有權登記、辦理貸款、撥付貸款至系爭履約專戶內等給付義務，行使同時履行抗辯權。再若因系爭房屋有上開違建及越界建築之情事，即允許被告得解除契約，實有顯失公平之情事，故被告亦不得據以主張因原告未予補正而解除系爭買賣契約，並請求原告返還被告已繳付之買賣價金及給付同額之懲罰性違約金。
㈡被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。反訴訟訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本院之判斷：被告雖主張因系爭房屋有上開違建及越界建築之情形 ，其乃暫緩各項義務及尾款之給付，以被告催告函催告原告加以補正處理，而得行使同時履行抗辯權，然被告所稱之違建，部分屬原告於訂立買賣契約時，即已明確註記在現況說明書上之「頂樓加蓋違建」，部分屬被告可自行發現之「一樓騎樓加蓋違建」，此等均屬系爭買賣契約第17條所稱現況交屋之現況範圍內，被告本不得執以向原告主張權利，亦無所謂原告可加以補正部分。至越界建築部分，因屬系爭房屋整體建築之一部分，客觀上顯難以補正，被告依系爭買賣契約第7條第7款之規定，只能請求減少價金或解除契約，並無被告所稱因原告未予補正，其可因此主張與被告應為之給付間，行使同時履行抗辯權，此誠如上開本訴部分所述，是被告該部分所辯，顯無足採。又若以此解除契約，亦顯失公平，故被告就系爭房屋有越界建築占用他人土地部分，只能請求減少價金，而不能請求解除契約，亦如本訴部分所述。是以，本案原告並無遲誤履行系爭買賣契約之各項義務，被告亦不得主張解除系爭買賣契約，則被告提起反訴，主張依系爭買賣契約第8條第1項之約定及民法第259條之規定，請求原告返還已轉匯至系爭履約專戶內之款項，及請求同額之懲罰性違約金部分，並無理由，應予駁回。再被告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、結論：原告之本訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
書記官 劉寶霞附圖：參本院卷第173頁、第165頁。