臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第717號原 告 徐艷芬訴訟代理人 黃一鳴律師
蔡孟遑律師被 告 徐文貴訴訟代理人 王家鋐律師
陳永來律師魏雯祈律師嚴珮綺律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國112年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：兩造前因另案塗銷所有權移轉登記事件（下稱系爭事件），於民國110年2月8日在臺灣高等法院成立調解（下稱系爭調解），並於調解筆錄第3款約定「兩造對本件調解結果均負保密義務，若有違反，應賠償對造懲罰性違約金新臺幣（下同）320萬元」等情（下稱系爭條款）。詎料，被告違反系爭條款，將調解內容告知其清潔隊之同事即訴外人「阿輝」（音譯），「阿輝」再將系爭調解金額告知兩造之母親即訴外人徐李慧。被告違反系爭條款約定之保密義務，不僅造成伊家的困擾，更不利家庭和諧，伊自得依系爭條款之約定，請求被告給付250萬元。並聲明：㈠被告應給付原告250萬元，及自起訴書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊自成立系爭調解後，從未將調解內容告知第3人，且原告連所謂「阿輝」為何人都不清楚，且只有徐李慧對話錄音內容為證，而錄音內容係徐李慧聽聞第3人所陳述，乃傳聞證據，無證據能力。又徐李慧於系爭事件第一審時到庭作證，不排除係原告本人自行向徐李慧說明案件後續。況且原告於系爭事件所取得之金額高於其他兄弟姊妹事先協議所取得款項，所以才要求原告約定系爭條款以保密調解金額，以免其他兄弟姊妹知悉後另對伊請求差額，故伊無洩露系爭條款之動機。若縱認該錄音得證明伊有違反系爭條款之約定，原告根本未有任何損害，而系爭條款約定違約金高達320萬元，自屬過高，應依民法第252條規定酌減至0元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造前因系爭事件，於110年2月8日在臺灣高等法院成立調解，並於調解筆錄第3款約定「兩造對本件調解結果均負保密義務，若有違反，應賠償對造懲罰性違約金320萬元」等情，此有調解筆錄可佐（卷9-10），且為兩造所不爭執，應堪屬實。至原告主張被告將調解內容告知「阿輝」，「阿輝」再將系爭調解金額告知徐李慧，依系爭條款約定，被告應賠償違約金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件所應審究之爭點為：原告所提出之錄音檔暨譯文有無證據能力？原告依系爭條款，請求被告給付250萬元違約金，是否有理由？㈠原告所提出之錄音檔暨譯文，有證據能力：
⒈按民事訴訟具有確定與實踐私權、解決紛爭、維持私法秩序
和平等多元目的，且有賴發現真實及促進訴訟以達上開目的。此所謂發現真實，並非漫無邊際，仍應在憲法基本權保障、正當程序保障、誠信原則、預防理論等法理框架內，依當事人提出事實主張及證據資料，經由充分程序保障為之。又民事訴訟法未如刑事訴訟法設有自白法則、傳聞法則及證據排除法則等明文規範，則違法取得之證據於民事訴訟之利用容許性如何，即應自民事程序法具有上開獨立目的之觀點出發，就實體法上行為違法性與程序法上證據可利用性予以區別，而認證據係違法取得不必然導致在民事訴訟中禁止利用之結論。至於利用容許性之判斷上，則應考量違反法規範之性質與目的，本於誠信原則加以利益衡量。倘證據係以侵害憲法核心價值之方法取得（諸如嚴重侵害人性尊嚴、限制他人身體或精神自由而侵害人格權者，類皆屬之），原則上均予禁止利用。至於其他違法取得之證據，則應確認所違反規範保護利益及該規範目的是否含有不得利用證據之意義，再就禁止使用證據可保障之利益與允許使用證據有助於達成民事訴訟上開目的之程度，輔以不同事件類型特性、取證過程是否符合正當防衛及緊急避難等一切因素，依比例原則綜合衡量之。
⒉查，原告所提出之徐李慧於110年3月、111年9月23日及徐艷
玲於110年3月14日之錄音光碟暨譯文，未經被告舉證有何違法性，且被告亦提出徐李慧於110年4月28日及111年5月初之錄音光碟暨譯文為證據資料，是本院審酌本件民事訴訟程序，係對立之兩造立於公平地位，於法院審理時就私權為攻擊、防禦，證據之取得與提出，原無不對等情事，且未有何重大不法情事，是被告抗辯原告所提出之錄音檔暨譯文，無證據能力等情，洵屬無據，不足採信。
㈡原告依系爭條款之約定，請求被告給付250萬元違約金，為無理由：
⒈證人徐艷玲於本院具結證稱：我們都不知道被告要給原告320
萬元這件事，是徐李慧跟伊說是被告與其同事回家拿存款簿，被告的同事跟她講回來領錢給原告等情，核與原告所提徐艷玲於110年3月14日與原告對話之錄音光碟暨譯文（卷73-74）內容大致相符，堪認證人徐艷玲前開證詞及錄音對話內容，均非出於自己親身見聞，乃轉述徐李慧陳詞而來，係屬傳聞證據，尚難作為不利於被告之佐證。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。查：
⑴原告提出其與徐李慧於110年3月之錄音檔及譯文，以茲證明
被告將系爭調解結果告知第3人即「阿輝」，此可觀諸原告與徐李慧於110年3月之錄音譯文，訴外人徐李慧向原告表示略以：阿輝說阿貴拿東西回來放，我說拿什麼東西？他說就你們女兒的事情都解決了，匯錢給她了這樣，他說匯320萬元等情為佐（卷57），又被告提出其配偶陳秀鳳與徐李慧於110年4月28日及111年5月初之錄音檔及譯文，以茲證明係原告將系爭調解結果告知徐艷玲及徐李慧，此可觀諸陳秀鳳與徐李慧於上開譯文，訴外人徐李慧向陳秀鳳表示略以：沒人告訴我，艷芬欠艷玲錢，艷芬還她20萬，艷玲才問你錢哪來?她說文貴拿的，拿320萬元，艷玲告訴我的等情為佐（卷62-63），是訴外人徐李慧與原告對話時，表示系爭調解內容是被告之友人「阿輝」所告知，復與被告之配偶對話時，表示系爭調解內容是原告所告知，前後兩次對話內容不一，且訴外人徐李慧與兩造為母子、女關係，與該造對話時，均會不利於對造之陳述，難以據認訴外人徐李慧於電話中與原告、被告之配偶之上開對話內容為真實。縱使原告復提出111年9月23日其與徐李慧之通話錄音檔暨譯文，再度欲證明徐李慧係從被告之友人「阿輝」所知悉系爭調解金額為320萬元（卷177-184），惟訴外人徐李慧與兩造對話時，均為不利於對造之陳述，已有偏坦對話時對造之虞，如前所述，是其於電話中之陳述內容，亦無從為不利被告之認定。
⑵再者，訴外人徐李慧為本系爭點最重要之證人，而其與兩造
為母女、母子關係，是與該造電話對話時，均會為不利於對造之陳述，如前所述，衡與倫理常情，不應過予苛責，而本件既由原告主張權利者，原告本應負舉證之責，原告雖向本院聲請訴外人徐李慧到庭作證，惟本院多次通知證人徐李慧到庭作證，其均無合法理由未到庭，此外，原告復未舉證被告有違反系爭條款之事實，是原告請求被告賠償違約金，自屬無據。
四、綜上所述，原告所提之兩造之母親即徐李慧電話中之對話內容，既已有偏坦對話時之對造之虞，無從為不利對造之認定，復未能舉證證明被告有何違反系爭條款之情，是原告請求被告給付250萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，均應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 紀榮泰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 郭力瑜