臺灣桃園地方法院民事判決111年度重國字第4號原 告 陳子多訴訟代理人 陳大興兼代 收 人 賴錫卿律師被 告 國防部陸軍司令部法定代理人 徐衍璞訴訟代理人 許硯農（無特別代理權）
謝文健（無特別代理權）
陳樺瑩（無特別代理權）（訴訟中終止委任）
廖國劭上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國112年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第10條第
1 項、第11條第1 項之規定自明。是依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項（最高法院85年度台上字第2552號判決意旨參照）。查，本件原告前於民國110 年4 月7 日提出國家賠償請求書予被告機關請求國家賠償，經被告於111 年5 月5 日以國陸督法字第1110081485號函檢送拒絕賠償理由書（本院卷一第41至43頁）。是以，原告提起本件國家賠償訴訟前，已踐行書面先行協議程序，即無不合，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）8,316,039 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第3 頁），又於111 年12月12日具狀變更聲明為：（一）被告應給付原告8,713,884元及自108
年1 月1 日起（107 年度重國字第2 號民事判決截止日）至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）被告應依公務人員退休資遣撫卹法第20條第2 項規定：「服務機關依主動申辦公務人員之命令退休前，應比照身心障礙者權益保障法第三十三條規定提供職業重建服務」。提供原告職業重建服務及對原告未來之醫療費用提供具體可行之機制，以免原告每隔一段時間即需就持續增加之醫療費用提出訴訟，浪費醫療資源。（三）願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第26
2 頁）。復於112年2月24日具狀變更聲明為：（一）被告應給付原告8,713,884元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第344頁）。經核原告所為變更及追加，係本於同一基礎事實，並為原聲明之擴張，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：陸軍特種作戰指揮部第5 營營長吳岳晉指示下屬鄭炳順率員前往桃園市○○區○○路000 號「龍潭武漢營區」內之戰技館（下稱系爭戰技館），更換館內原架設之單索突擊吊橋繩索。鄭炳順於104 年11月13日上午9 時許，率員前往系爭戰技館架設單索突擊吊橋，為將架設單索突擊吊橋之繩索拉緊，乃召集當時在系爭戰技館內進行「戰技操練」之伊（時任陸軍特種作戰指揮部第5 營第2 連下士）及官、士兵共32人前往協助拉繩，嗣因拉力過大，致架設單索突擊吊橋所用之繩索無法負荷而當場斷裂，繩索上之滑輪因反作用力反彈，擊中伊臉部（下稱系爭事故），致伊受有頭部外傷併大腦小腦及腦幹瀰漫性軸突損傷、開放性上下顎骨粉碎性骨折、左枕骨骨折、左臉頰及下巴撕裂傷、左上顎牙齒掉落咽喉內部等傷害，並致認知功能障礙併短期記憶受損、基本事務判斷能力薄弱、步態不穩、生活功能不足無法自理等身體重大不治之重傷害（下稱系爭傷害）。鄭炳順具有架設單索突擊吊橋之專業知識，本應注意陸軍司令部印頒之「特戰基本作戰技術訓練手冊」規定，架設單索突擊吊橋所需之實施人數為6 人，其中4 人負責拉繩，依案發當日情況，並無不能注意情事，竟命令超過所需人力協助拉繩，致發生系爭事故，其行為有過失，且與伊所受系爭傷害有因果關係。鄭炳順經刑事法院判處業務過失傷害罪，符合國家賠償法第2 條第2 項前段之國家賠償事由。又除鄭炳順外，其餘上開執行職務而有過失之人員包括吳岳晉等人，均服役於陸軍特種作戰指揮部，為該部所屬公務員，且事故發生於陸軍特戰指揮部之龍潭武漢營區內之系爭戰技館，係由陸軍司令部設置及管理，其為賠償義務機關，應負損害賠償之責。伊因系爭事故受有如附表所示之損害（醫療及生活增加花費部分依原告111年12月12日陳報狀所載為394,907元），爰依國家賠償法第2 條第1 項、第2 項前段、第5 條、第8條、民法第193條第1 項、第213、216條之規定及依陸軍特種作戰指揮部10
4 年11月23日陸航鴻人字第1040004224號呈文所附之醫療說明會會議紀錄，請求被告如數賠償並給付法定遲延利息等語。並聲明：如112年2月24日具狀擴張之聲明。
二、被告則以：
（一）原告已以因系爭事故受有系爭傷害，向被告提起國家損害賠償訴訟，經臺灣高等法院109 年度重上國字第7 號判決被告應賠償原告10,103,082元及法定利息確定在案，並經原告完成具領，被告並無持續對原告不法之侵權行為，原告再提起本件國家賠償訴訟，自無理由。
（二）原告自105 年5 月16日起調為陸軍後勤指揮部療養人員，仍持續支領本俸（仍逐年晉支，111 年7 月1 日晉為下士八級）、現役軍人專業加給（下士）及國軍志願役勤務加給（士官），待遇為42,015元，惟現役軍人主官職務加給以實際任職並從事負領導責任之軍職正副主官及幕僚正副主官為限，戰鬥部隊增支志願役勤務加給以服務於戰鬥部隊之人員為限，上揭加給性質上須審認是否實際從事相關工作，或有可能因其實際工作內容變動而有更迭，即非原告所稱之經常性加給；考績獎金及休假補助均係具恩惠性、獎勵性給與，亦非固定性之給與，原告主張為薪資損失，容有誤會。又年終獎金部分，均按照各年度軍公教人員年終工作獎金發給注意事項發給月支薪俸、專業加給及主管職務加給（即軍人之年終工作獎金只看官階、俸級及是否為主官，不包括各職務每月待遇中之勤務加給）之合計數發給1.5 個月之年終工作獎金，原告並未受有任何損害。再者，被告係依陸海空軍軍官士官病傷退伍除役檢定標準第3 條規定，責請人事權責單位函請國軍桃園總醫院依陸海空軍軍官士官病傷退伍除役檢定標準表辦理退伍除役檢定，惟迄今尚未進行評估作業，更遑論有致原告強迫退伍之事實，況尚有經評估而有續服現役之結果等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告前以因系爭事故受有系爭傷害，向被告提起國家損害賠償訴訟，經本院107 年度重國字第2 號民事判決、臺灣高等法院109年度重上國字第7 號判決、最高法院110 年度台上字第 2553 號裁定（下稱前案），認被告應依國家賠償法第2 條第2 項前段規定就系爭事故對原告負國家賠償責任，原告得請求之金額為10,103,082元【含醫療費用108,03
9 元、醫療用品費用183,599元、交通費用136,885元、104年11月1 日至107 年12月31日之薪資損失131,815 元、勞動能力損失6,542,744 元（自108 年1 月1 日起算至65歲即14
9 年5 月28日退休日止）、慰撫金300 萬元】等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取前案全卷卷宗核閱無訛，是此部分之事實，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
（一）按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。苟債權人前訴僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力所及（最高法院108 年度台上字第2044號判決意旨參照）。查，原告於前案中請求被告賠償醫療費用、醫療用品費用、106 年10月12日至108 年12月7 日往返醫院等相關地點之交通費用、原告於三軍總醫院住院期間所需花費之餐費、看護費用（104 年11月14日起至107 年12月31日）、自104 年11月14日起至107 年12月31日止之薪資、年終及考績獎金損失、勞動能力減損、增加之生活負擔（車資、營養品及其他在家之花費）、慰撫金、104年11月13日至109 年11月12日之家長看護伙食費、109 年11月中旬至110 年2 月28日假日期間原告父母之看護費用，業經確定在案。嗣原告於本案請求被告依國家賠償法及民法等規定，請求被告如賠償如附表所示之損害部分，依據前揭說明，該未請求部分仍非確定判決之既判力所及，自非訴訟法上之重複起訴。
（二）按爭點效係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。經查，被告應依國家賠償法第2 條第2 項前段規定就系爭事故對原告負國家賠償責任之爭點，業經兩造於前案訴訟中為充分舉證及辯論後，由法院作成實質判斷，應有拘束兩造之爭點效力，兩造於本件訴訟自不得為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，是此部分事實，堪以認定。
（三）關於原告依國家賠償法及民法規定請求下列項目：
1、薪資損失：原告主張其自系爭事故發生後，每月受有8,976元（46,976－38,000）之薪資差額損失，故其自108 年1 月1 日起至最大服役年齡即50歲止，共計受有1,843,951 元之薪資差額損失等語。惟查，原告於前案已請求被告賠償其自108年1 月1 日起算至65歲即149 年5 月28日退休日止之勞動能力損失6,542,744 元並確定在案，已如前述，足認原告自108 年1 月1 日起至最大服役年齡即50歲止之薪資損失業已獲得全額填補，原告自不得重複請求此段期間之薪資損失，是原告此部分之請求不應准許。
2、考績獎金、年終獎金、休假補助款等損失：原告主張其自系爭事故發生後，每年受有即46,976元（即
1 個月薪資）之考績獎金損失、70,464元（即1.5 個月薪資）之年終獎金損失、8,000 元之休假補助款損失，故其自108 年1 月1 日起至最大服役年齡即50歲止，共計受有如附表編號2 至4 所示金額之損失等語，惟原告並未提出相關證據資料為佐，亦未說明計算依據為何，則原告片面主張其受有如附表編號2 至4 所示之考績獎金、年終獎金、休假補助款等損失云云，難認有據。
3、退休俸損失：
（1）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且兩者之間有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。又損害賠償因自法律規定者，其構成要件須同時符合法律規定之「法定事實」及「損害」之要件，始足當之。損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題（最高法院98年度台上字第1516號判決意旨參照）。
（2）原告雖主張其自系爭事故發生後，每月受有8,976元（46,976－38,000）之薪資差額損失，以所得替代率80％計算，自其50歲退休後至死亡日止，共計受有2,227,585元之退休俸損失云云。惟查，兩造對於原告尚未退伍等情均不爭執（本院卷二第257 頁），則原告此部分損害尚未發生，亦無從開始計算差額損害，縱被告所為可能影響原告未來請領退休俸之金額，其數額並未確定，是原告主張受有退休俸損失之損害，請求被告給付差額，即無從准許。
4、醫療及生活增加花費、未來植牙費用：
（1）原告主張其108 年1 月1 日起至111 年6 月11日止，仍持續產生醫療費用104,590 元、醫療用品96,597元、計程車費用22,100元、看護費112,400 元、油資59,220元等支出（本院卷二第266 頁；本院卷一第63至69頁），共計394,907元，並提出國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處醫療費用明細收據、安娜貝爾整形外科診所醫療費用明細收據、林口長庚紀念醫院門診費用收據、三軍總醫院醫療費用收據、立倫診所健保醫療費用收據、行政院衛生署中央健康保險局醫院（診所）門診醫療費用收據、計程車乘車證明、計程車車資收據、懷寧醫院繳費收據暨檢驗報告、國軍桃園總醫院住院患者請假單收執聯、臺北市立萬芳醫院-委託財團法人臺北醫學大學辦理醫療費用收據、計程車運價證明、免用統一發票收據、統一發票、免用發票收據、照顧服務員收費證明單、林口長庚紀念醫院費用收據、本院109 年4 月1 日桃院祥刑秋106 易1241字第1090011248號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院109 年3 月20日校附醫秘字第1090901629號函、加油站電子發票證明聯、安娜貝爾整形外科診所就醫證明、名贊牙醫診所證明書、懷寧醫院健檢中心檢查收據暨檢驗報告為證（本院卷二第42至213 頁、第215 至225 頁）。
（2）惟查，原告主張其因系爭事故受有系爭傷害，每10年需更換植牙一次，每次費用約35萬元，原告至平均餘命79歲尚有約60年，故需支出費用約210 萬元（35萬×6），然原告究有無需更換植牙之必要、其治療之次數若干、方法為何均屬不明，因無確實且可信之證據可證明其將來確有支出之必要，其此部分請求尚屬無據。
（3）況按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第128 條前段、19
7 條第1 項前段分別定有明文。從而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非必以賠償義務人因該不法侵害之行為遭檢察官起訴、刑事法院判決有罪，或其前提法律關係經民事法院另案判決其勝訴確定為據（最高法院10
7 年度台上字第783 號判決意旨參照）。又按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。此五年期間之規定乃類似民法第一百九十七條第一項請求權行使期間限制之規定，故損害發生已逾五年者，縱請求權人不知受有損害或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成，俾使國家賠償義務早日確定」；「依國家賠償法第二條第二項規定請求國家賠償者，應自知有損害時起算二年間行使，若其行使權利時已逾損害發生時起算五年期間，不論其是否知悉受有損害及何人為賠償義務人，均已罹於請求權消滅期間」（此有最高法院103年度台上字第1119號、100年度台上字第293號判決可參）。再所謂「知有損害」，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判決意旨併參）。查系爭事故於104年11月13日發生，為兩造所不爭執，則原告於斯時起已知悉受有何項損害，得請求被告關於本件侵權行為損害賠償，然遲至111年5月17日始提起本件訴訟（有本院收文戳在卷，本院卷一第3頁），已逾損害發生時起算五年期間，揆諸前開規定與說明，已罹於請求權消滅期間。是原告上開醫療及生活增加花費、未來植牙費用之各項請求，均屬無據，不應准許。
（四）關於原告依陸軍特種作戰指揮部呈文及會議紀錄而為請求：
觀諸卷附陸軍特種作戰指揮部104 年11月23日陸航鴻人字第1040004224號呈文所附之醫療說明會會議紀錄（本院卷一第15至17頁），其中僅記載會議內容答覆說明，且無法自上開會議紀錄得知原告曾參與、或授權何人於參與該次會議時對於答覆內容表示同意等情（本院卷一第16至17頁），無從認定係兩造間意思表示合致之契約，僅能得知係參與會議之人對於原告家屬主張之回應與目前處置。且查，觀諸上開呈文係呈請陸軍航空特戰指揮部辦理後續事宜（本院卷一第15頁），而縱為參與會議之人之答覆說明，亦無從得知被告是否亦為相同之表示，或需尚待逐級呈報以決定之（本院卷一第17頁）。
是縱有如原告所述前開情狀，因無從認定上開呈文及會議紀錄係原告與被告間之契約，是原告以此認兩造間具有契約關係而主張被告應為各項給付，尚無足採。
五、綜上所述，原告依國家賠償法、民法及陸軍特種作戰指揮部呈文與會議紀錄，請求被告應給付原告8,713,884元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；原告假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回之。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
民事第四庭 法 官 林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
書記官 石幸子附表：（新臺幣：元）（整理自111年12月12日民事陳報狀）編號 項目 金額 1 108年1月1日起至原告50歲（最大服役年限）即134年5月28日止之薪資差額損失 1,843,951 2 108年1月1日起至原告50歲（最大服役年限）即134年5月28日止之考績獎金損失 804,195 3 108年1月1日起至原告50歲（最大服役年限）即134年5月28日止之年終獎金損失 1,206,292 4 108年1月1日起至原告50歲（最大服役年限）即134年5月28日止之休假補助款損失 136,954 5 退休俸損失（自134年5月29日起至原告死亡日止） 2,227,585 6 108年1月1日起至111年5月17日之醫療及生活增加花費 394,907 7 未來植牙費用 2,100,000 合 計 8,713,884