臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第123號原 告 樺谷精密工業股份有限公司法定代理人 陳逸卿訴訟代理人 劉韋廷律師訴訟代理人 李玟旬律師複代理人 陳禹齊律師被 告 祺炘科技有限公司兼 法 定代 理 人 顏均頴被 告 游斯宗訴訟代理人 楊富勝律師被 告 新益丞機械有限公司兼 法 定代 理 人 范國霖上一人之訴訟代理人 陳育瑄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告顏均頴、新益丞機械有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）4,768,000元，及被告顏均頴自民國111年2月11日起、被告新益丞公司自111年2月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告顏均頴應給付原告14,842,648元，及自111年2月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告顏均頴、新益丞機械有限公司連帶負擔17%、由被告顏均頴負擔52%，其餘由原告負擔。
五、本判決第1項如原告以953,600元為被告顏均頴、新益丞機械有限公司預供擔保，得假執行。
六、本判決第2項如原告以2,968,530元為被告顏均頴預供擔保，得假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項
一、訴之變更
（一）按民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」
（二）查原告起訴聲明為：「⒈被告顏均頴、新益丞機械有限公司（下稱新益丞公司）、范國霖應連帶給付原告476萬8,000元，及自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告顏均頴、祺炘科技有限公司（下稱祺炘公司）、游斯宗應連帶給付原告23,680,126元，及自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」
（三）原告嗣將上開聲明變更為先位聲明，並增加第3項先位聲明：「原告願供擔保請准宣告假執行。」並追加備位聲明為：「⒈被告顏均頴、新益丞公司、范國霖應連帶給付原告476萬8,000元，及自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告祺炘公司應給付原告23,680,126元整，及自民事準備（一）暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一第104至105頁）
（四）核原告所為變更，均係基於原告與被告祺炘公司間之採購契約是否誠實履行而為請求，請求之基礎事實同一，依上揭規定，應予准許。
二、一造辯論被告祺炘公司、顏均頴、新益丞公司經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張
（一）被告顏均頴原為原告總經理，於任職期間以被告范國霖為人頭負責人，控制被告新益丞公司出售設備予原告，原告以開立5張支票（下稱新益丞支票）之方式付款。嗣原告向訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）、新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）融資貸款，並約定其中24,118,500元直接給付予被告新益丞公司用以支付上開買賣價金，故新益丞支票之支票債權應已不存在。詎被告顏均頴、范國霖明知上情，仍將新益丞支票交付被告顏均頴後，由被告顏均頴以客票轉讓之方式兌現。雖被告新益丞公司陸續償還部分款項，然尚有4,768,000元未受清償。
（二）被告顏均頴另以被告游斯宗為人頭負責人，控制被告祺炘公司出售材料予原告，原告依約支付訂金21,823,200元，被告祺炘公司竟自107年3月起至108年3月止，實際交貨數量與請款數量不符，致原告受有預付訂金14,842,648元及溢付貨款8,837,478元，共計23,680,126元之損害。
（三）爰依民法第184條第1項前、後段、第2項、第185條、第28條、公司法第8條第3項、第23條第2項之規定，主張先位聲明及備位聲明第1項；依原告與祺炘公司簽訂之107年採購交易約定書（下稱系爭採購契約）第8條1項、第9條第1項、民法第179條之規定，主張備位聲明第2項等語。並聲明：如上開變更追加後先、備位訴之聲明。
二、被告答辯
（一）被告范國霖答辯其已返還新益丞支票予被告顏均頴，不知悉顏均頴會將新益丞支票挪用，其係於偵查中檢察官告知的犯罪事實，方知悉上情，其刑案部分業經無罪判決確定等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告游斯宗答辯其前為被告祺炘公司實際負責人，系爭採購契約前曾與時任原告實際負責人之被告顏均頴合意變更付款期程，其因原告未付貨款致經營困難並欠稅，遂將被告祺炘公司售予顏均頴，並非人頭負責人。被告顏均頴當時為原告之負責人，被告僅係基於與原告長期合作關係，配合先行開立發票，後續會交貨補足。縱認本件有侵權行為事實，應已罹於時效。又原告雖主張被告祺炘公司交貨數量不足，然並未舉證，且被告祺炘公司停止交貨，係因原告給付貨款遲延等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告顏均頴、祺炘公司及新益丞公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、不爭執事項（見本院卷四第349頁第28至32行、350頁第1至20行）
（一）被告顏均頴原為原告總經理，於任職期間之107年5月16日，以被告范國霖為人頭負責人，控制新益丞公司出售設備予原告，總價40,005,000元，原告並開立支付命令聲請狀聲證4所示新益丞支票付款。
（二）被告范國霖收受新益丞支票後，即將新益丞支票交付被告顏均頴。
（三）原告嗣向中租迪和公司、新鑫公司借款3,000萬元，以給付買賣價金，其中24,118,500元由上開公司直接給付予被告新益丞公司。故被告新益丞公司就新益丞支票，對原告之票據債權應已不存在。
（四）被告顏均頴明知此事，仍將新益丞支票作為客票轉讓，致原告無法取回新益丞支票，受有新益丞支票票面金額之損失。被告新益丞公司雖嗣後有還款，然尚有4,768,000元未清償。
（五）原告前與被告祺炘公司約定，向被告祺炘公司購買材料，被告祺炘公司應自107年3月開始交貨，現尚未交付完畢。
（六）原告當時之總經理即被告顏均頴就系爭採購契約有交付票面金額共計21,823,200元之訂金支票3張（下稱祺炘支票）予被告祺炘公司當時之登記負責人游斯宗。
（七）被告游斯宗嗣後將祺炘支票交付被告顏均頴。
（八）祺炘支票之後由訴外人大榕齒輪機械股份有限公司、陳美玉、李建興兌現。
（九）系爭採購契約尚未終止。
四、爭點（見本院卷四第261頁第8至30行）
（一）被告顏均頴就4,768,000元是否應負侵權行為之損害賠償責任？
（二）被告范國霖是否應負侵權行為及公司法第23條之損害賠償責任？
（三）新益丞公司是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？
（四）被告顏均頴於107年1月31日是否為被告祺炘公司之實際負責人？
（五）被告顏均頴就23,680,126元是否應負侵權行為之損害賠償責任？
（六）被告游斯宗是否應負侵權行為及公司法第23條之損害賠償責任？
（七）祺炘公司是否應與被告游斯宗連帶負侵權行為之損害賠償責任？
（八）原告得否依系爭採購契約向祺炘公司請求23,680,126元？⒈原告當時之總經理即被告顏均頴有無將票面金額共計21,82
3,200元之訂金支票3張收回？⒉祺炘公司尚未交付原告之貨品數量若干？
（九）原告得否向祺炘公司請求不當得利8,837,478元？
五、本院得心證之理由
（一）被告顏均頴就4,768,000元是否應負侵權行為之損害賠償責任？⒈按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」⒉本件被告顏均頴經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出
書狀作何答辯，就不爭執事項第1至4項，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定視同自認，堪信原告之主張為真實。被告顏均頴於擔任原告總經理期間，明知新益丞公司就新益丞支票，對原告之票據債權應已不存在，仍將新益丞支票作為客票轉讓，致原告無法取回新益丞支票，受有新益丞支票票面金額之損失，堪認被告顏均頴所為已犯刑法之背信及業務侵占罪，足見被告顏均頴所為已違反保護他人法律，應就原告所受損害，負侵權行為之損害賠償責任。
⒊而新益丞公司就新益丞支票部分，嗣後有部分還款，然尚
有4,768,000元未清償等事實，亦如前述。是依上開規定，原告請求被告顏均頴賠償4,768,000元，應屬有據。
（二）被告范國霖是否應負侵權行為及公司法第23條之損害賠償責任？⒈按民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張被告范國霖與被告顏均頴，應於被告新益丞
公司收取24,118,500元後，告知原告之會計人員支票已返還，故被告范國霖應有故意或過失云云。然被告范國霖既已將新益丞支票返還被告顏均頴，被告顏均頴於當時又為原告之總經理，應有代理原告受領該支票之權利，被告范國霖自無另行告知原告會計人員之義務，尚難以此認定被告范國霖有與被告顏均頴共同侵占新益丞支票之主觀故意。
⒊原告雖另提出107年11月21日律師函，及108年10月18日，
由被告范國霖代表簽署之還款契約書為證，主張被告范國霖明知原告未收取新益丞支票，係刻意維護被告顏均頴，被告范國霖應具有共同侵占之故意等語。查上開律師函係請求被告新益丞公司返還新益丞支票（見本院卷一第463至473頁），而108年10月18日由被告范國霖代表簽署之還款契約書，則係因被告新益丞公司受領24,118,500元後，新益丞支票仍兌現，故被告新益丞公司就重複受償部份同意還款（見司促卷第192至194頁）。
⒋然被告顏均頴為被告新益丞公司之實際負責人，被告范國
霖僅為人頭負責人，已如前述。則被告范國霖知悉上情後，交由實際負責人被告顏均頴處理，亦合乎常情。況且受領新益丞支票款之訴外人蔡劍虹、陳美玉，亦於偵訊時證稱並不認識被告范國霖等語（見臺灣桃園地方檢察署109年度他字第7757號卷三第130、131頁），足見新益丞支票款項之兌領取得均與被告范國霖無關，無從以此推論被告范國霖有與被告顏均頴共同侵占新益丞支票之故意。
⒌且查該還款契約書係由原告與被告新益丞公司簽立，被告
范國霖雖以被告新益丞公司法定代理人身分參與，然並非連帶保證人，故被告新益丞公司是否須返還款項，於被告范國霖並無利害關係可言，是無從以被告范國霖未於當時告知原告新益丞支票之去向，即認定被告范國霖有與被告顏均頴共同侵占新益丞支票之故意。
⒍原告另主張被告范國霖未告知新益丞支票已交付被告顏均
頴，應具有過失等語。然被告范國霖既非原告之員工或受任人，無從認定被告范國霖具有告知原告此情之作為義務，被告范國霖既無此作為義務，自無從認定其不作為，構成過失侵權行為，是原告此部分主張，亦不可採。此外原告復未提出其他證據供本院審酌，難認被告范國霖就4,768,000元部份，應負侵權行為之責任。
（三）被告新益丞公司是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？⒈按公司法第8條第3項本文規定：「公司之非董事，而實質
上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」同法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」⒉被告顏均頴為被告新益丞公司之實際負責人，又被告顏均
頴對原告應負4,768,000元之侵權行為損害賠償責任，亦如前述，則依上開規定原告請求被告新益丞公司與被告顏均頴連帶給付4,768,000元，應屬有據。
（四）被告顏均頴於107年1月31日是否為被告祺炘公司之實際負責人？⒈原告固主張被告顏均頴於107年1月31日是否為被告祺炘公
司之實際負責人，然此為被告游斯宗所否認，並以前詞置辯，是原告即應就此負舉證責任。查被告祺炘公司設立於99年1月25日，至109年7月29日前，均僅有被告游斯宗一人擔任股東，有商工登記公示資料在卷可參（見本院卷三第65至69頁）。被告祺炘公司成立日期遠早於原告與被告祺炘公司契約成立之107年1月31日，是尚難逕行認定被告顏均頴為被告祺炘公司之實際負責人。
⒉原告雖提出主張被告游斯宗於偵查中之筆錄，主張被告游
斯宗自承因被告游斯宗在中國大陸，故跟員工即訴外人李祖延說都依照被告顏均頴的意思去作等語。然查被告游斯宗於於偵查中自陳：其為實質負責人，因常在大陸故請李祖延跟被告顏均頴接洽等語（見本院卷一第4頁）。是尚難以被告游斯宗於偵查中所述，逕行認定被告顏均頴為被告祺炘公司之實質負責人。
⒊原告另提出李祖延於偵查時證述，主張被告游斯宗聽命於
被告顏均頴指示等語。查李祖延於偵查中故曾證稱：有一些發票是被告游斯宗聽命於被告顏均頴的交代指示直接開立等語（見本院卷一第132頁）。然依李祖延證述可知，被告顏均頴並非直接指示李祖延開立發票，而係交代被告游斯宗後，被告游斯宗再指示李祖延為之。倘被告顏均頴為被告祺炘公司之實質負責人，應得直接指揮被告祺炘公司之員工，無須透過被告游斯宗為之，是尚難以此認定被告顏均頴為被告祺炘公司實質負責人。
⒋原告雖另提出被告祺炘公司之帳冊資料，主張被告顏均頴
實際控制被告祺炘公司，固始會在原告公司廠房內發現被告祺炘公司之帳冊資料等語。然查被告祺炘公司之股份，已於109年7月29日由被告游斯宗移轉予被告顏均頴，有商工登記查詢結果在卷可參（見本院卷三第67至69頁）。是被告顏均頴本可能自成為被告祺炘公司負責人後，始取得上開帳冊，是尚無從以此認定被告顏均頴於107年1月31日即為被告祺炘公司之實際負責人。
⒌況且若被告顏均頴於107年1月31日已為被告祺炘公司之實
際負責人，則逕行維持此等不出名而實質控制之關係即可，何須於109年7月29日，再登記為被告祺炘公司之名義負責人？此觀被告新益丞公司迄今之負責人均仍為被告范國霖，從未變更為被告顏均頴益明。
⒍此外原告復未提出其他證據足以證明被告顏均頴於107年1
月31日，為被告祺炘公司之實質負責人，原告此部分主張，並不可採。
（五）被告顏均頴就23,680,126元是否應負侵權行為之損害賠償責任？⒈14,842,648元部分
被告顏均頴取走祺炘支票後，未將祺炘支票返還原告，而係交由訴外人人大榕齒輪機械股份有限公司、陳美玉、李建興兌現已如前述。被告上開行為致原告受有支票款14,842,648元之損害，應屬構成刑法上之背信罪，足見被告顏均頴所為已違反保護他人法律，應就原告所受損害14,842,648元，負侵權行為之損害賠償責任。
⒉8,837,478元部分
原告主張被告祺炘公司交貨數量與請款數量不符，致原告受有溢付貨款8,837,478元之損害等語。然原告給付被告祺炘公司貨款，係基於系爭採購契約所為。而系爭採購契約迄今尚未終止，為兩造所不爭執，是原告縱使有超額給付貨款，本得依系爭採購契約請求被告祺炘公司交付其餘材料，是尚難認原告就此部分已受有損害。原告此部分請求，尚屬無據。
（六）被告游斯宗是否應負侵權行為及公司法第23條之損害賠償責任？⒈14,842,648元部分
⑴按公司法第8條第2項規定：「公司之經理人、清算人或
臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」次按民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」⑵原告固主張被告游斯宗將祺炘支票交付被告顏均頴，係
與被告顏均頴共同侵害原告等語。然查被告顏均頴於被告祺炘公司與原告簽立系爭採購契約時，為原告之總經理，已如前述，是被告游斯宗應可信賴其具有代表原告及並變更訂金條件之權限，要無從僅以被告顏均頴將祺炘支票收回，即認定被告游斯宗與被告顏均頴共同侵害原告。
⑶原告雖辯稱被告顏均頴無與被告祺炘公司議定履約條件
之權限云云。然被告顏均頴原為原告之總經理，為兩造所不爭執。而依公司法規定，總經理在執行業務範圍內應為公司負責人，是原告任命被告顏均頴擔任總經理之行為，已足認為有授予代理權，第三人亦均可信賴被告顏均頴作為公司總經理，有對外代表公司，與他人訂立契約之權限。是被告顏均頴與被告祺炘公司約定變更訂金條件，原告自應受此拘束。是原告此部分所辯，尚不可採。
⑷被告游斯宗既得信賴被告顏均頴可代表原告變更訂金約
定，尚難認以被告游斯宗將祺炘支票交付被告顏均頴，即認定被告游斯宗應就祺炘支票之票款14,842,648元，與被告顏均頴連帶負侵權行為之損害賠償責任。
⒉8,837,478元部分
原告主張溢付貨款8,837,478元部分，尚難認原告受有損害，已如前述。是原告此部分請求，尚屬無據。
（七）祺炘公司是否應與被告游斯宗連帶負侵權行為之損害賠償責任？⒈按民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之
人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」⒉被告游斯宗就原告所受損害，無須負損害賠償責任，已如
前述。被告祺炘公司之法定代理人既無需負損害賠償責任，則被告祺炘公司亦無須依上開規定負損害賠償責任。原告此部分請求，應屬無據。
（八）原告得否依系爭採購契約向祺炘公司請求23,680,126元？⒈按系爭採購契約第8條第1項約定：「雙方簽約，甲方支付
契約總價三成即新台幣（下同）2241萬5,400元（計算式：2134萬8,000元+5%營業稅106萬7,400元）作為訂金。支付方式以支票3張為之，第1張107年2月28日，金額為：727萬4,400元，第2張107年3月31日，金額為727萬4,400，第3張107年5月31日，金額為786萬6,600元，如有本約定書第七條第（二）項所約定價格調降之情事，或其他因乙方交貨數量不足、退貨等原因，導致甲方所支付之訂金有剩餘者，乙方應返還甲方或作為貨款扣抵。」第9條第1項約定：「若乙方每月指定交貨數量不足，甲方得另行項第三方採購，所產生價差由乙方全額支付。不足數量之貨款，乙方不得向甲方請款。」（見促字卷第61頁）⒉原告主張被告祺炘公司交貨數量與請款數量不符，致原告
受有23,680,126元之損害等語。然原告給付被告祺炘公司貨款、訂金，均係基於系爭採購契約所為。而系爭採購契約迄今尚未終止，已如前述。原告本得依系爭採購契約請求被告祺炘公司交付其餘材料，至多僅係被告祺炘公司給付遲延之問題而已，是於系爭採購契約終止前，尚無從認定被告有何交貨不足之問題，原告自不得依系爭採購契約請求祺炘公司返還23,680,126元。
（九）原告得否向祺炘公司請求不當得利8,837,478元？⒈按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」⒉原告固主張被告祺炘公司就未交貨而取得貨款部分，應返
還不當得利等語。然原告基於系爭採購契約交付被告祺炘公司貨款8,837,478元，已如前述。是被告祺炘公司受領貨款即係基於系爭採購契約所為，且系爭採購契約現仍未終止而有效存在，是原告自無從依不當得利之法律關係，請求被告返還該8,837,478元。
四、遲延利息
（一）末按民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」同法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
（二）查本件侵權行為損害賠償債務，其給付並無確定期限，而本件支付命令繕本係於111年2月10日送達被告顏均頴、於111年2月11日寄存送達被告新益丞公司，有本院送達證書附卷可證（見促字卷第223、224頁），是被告顏均頴應於111年2月11日起、被告新益丞公司應於111年2月22日起負遲延責任。
五、綜上所述，原告依民法第28條、184條第1項後段、公司法第23條第2項之法律關係，請求被告顏均頴、新益丞公司連帶給付4,768,000元，及被告顏均頴自111年2月11日起、被告新益丞公司自111年2月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨請求被告顏均頴給付原告14,842,648元，及自111年2月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、85條第2項。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 周仕弘上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
書記官 張淑芬