臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第293號原 告 徐茂山
徐錦蓮徐英蘭徐金蘭上 一 人訴訟代理人 彭仁慧上四人共同訴訟代理人 張世炎律師追加 原告兼 被 告 徐茂有被 告 徐顥恩
徐聖涵徐聖凱徐聖傑上五人共同訴訟代理人 陳德正律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國113年11月28日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人能力部分：
（一）按本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之（最高法院88年度台上字第2566號判決意旨參照）。再按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。蓋合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院72年度台上字第832號、92年台上字第1350號裁判意旨參照）。次按民事訴訟法第40條第3項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」，所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。是以合夥組織，如具備非法人團體之要件者，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人（最高法院110年度台上字第252號判決意旨參照）。
（二）本件原告原為桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心等4家幼教事業（下稱系爭4家幼教事業），起訴主張被告名下財產為系爭4家幼教事業所借名登記，以終止借名登記、帳戶借用契約為由請求被告返還該等財產予系爭4家幼教事業（起訴內容詳後述），並表示無法區分是要被告返還給系爭4家幼教事業的哪一個，系爭4家幼教事業是一個整體，共同借用附件一之被告帳戶混同存放金錢，無從計算比例，故被告應返還予系爭4家幼教事業等語（本院卷三第36頁），而依臺灣高等法院107年度上移調字第585號調解筆錄內容（下稱系爭調解筆錄），原告系爭4家幼教事業應為徐茂田、壬○○、乙○○、癸○○、庚○○、辛○○等兄弟姐妹共6人所共同設立之合夥事業（下稱系爭合夥），故原告之意是在請求被告將該等財產返回予系爭合夥，然系爭合夥旗下既有系爭4家幼教事業，可見系爭合夥並無一個可以統一概括稱呼的名稱，且系爭4家幼教事業地點各不相同、負責人又並非都是同一位，系爭合夥並不符合上揭「有一定事務所或營業所」及「有代表人或管理人」之要件，故系爭合夥並不具當事人能力。原告請求被告返還金錢、款項等予系爭合夥，自應以系爭合夥之全體合夥人共同為本件之原告。另當事人能力與當事人適格為民事訴訟程序要件，只需在訴訟進行中具備即可，至於訴訟繫屬前（即系爭調解筆錄生效前）全體合夥人是否為「徐茂田、壬○○、乙○○、癸○○、庚○○、辛○○等6人」，並不影響與本件訴訟之程序要件，故本判決雖認定需該6人共同做為原告方屬適法，亦不代表本判決認定系爭調解筆錄生效前系爭合夥的合夥人也是該6人，為免爭議，先予指明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」或「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。經查：
（一）原告起訴時原以系爭4家幼教事業之名義為原告，原聲明：「（一）被告乙○○應將附件一所示編號1、2、3、11、1
2、13合計新台幣（下同）7,511,181元返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）被告己○○應將附件一所示編號4、14合計2,207,483元返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(三)被告丙○○應將附件一所示編號5、8、9、10合計3,242,742元返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(四)被告戊○○應將附件一所示編號6：2,301,430元返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（五）被告丁○○應將附件一所示編號7：3,867,877元返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（六）被告乙○○應返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心29,922,120元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（七）被告乙○○應將座落桃園市○○區○○段○○○段0000地號面積2029平方公尺土地權利範圍2/3之轉換不動產或權利返還原告桃園市私立自強種子幼兒園、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心、桃園市私立新自強種子幼兒園、桃園市私立新自強種子托嬰中心（如為不動產所有權，被告應移轉登記予原告等4人；如為現金，被告應將其所收款項交付予原告等4人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息）。（八）訴之聲明第一至六項部分，原告願供擔保請准為假執行宣告」。
（二）嗣將原告名義由系爭4家幼教事業變更如本判決當事人欄原告部分所示，並就其對被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○請求部分追加乙○○為原告（按：乙○○同為被告及系爭合夥之合夥人之一，故就原告對被告乙○○之請求部分，自無須追加乙○○自己為原告），及變更聲明為：「（一）被告乙○○應將起訴狀附件一所示編號1、2、3、11、12、13合計7,511,181元返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及其他共有人全體，及自民國113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）被告乙○○應給付原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及其他共有人全體29,922,120元，並自113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）被告乙○○應將座落桃園市○○區○○段○○○段0000地號面積2029平方公尺土地權利範圍2/3之轉換不動產或權利返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及其他共有人全體。（四）被告己○○應將起訴狀附件一所示編號4、14合計2,207,483元返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及追加原告乙○○，並自113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（五）被告丙○○應將起訴狀附件一所示編號5、8、9、10合計3,242,742元返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及追加原告乙○○，並自113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（六）被告戊○○應將附件一所示編號6：2,301,430元返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及追加原告乙○○，並自113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（七）被告丁○○應將附件一所示編號7：3,867,877元返還原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及追加原告乙○○，並自113年5月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（八）訴之聲明第一至七項部分，原告願供擔保請准為假執行宣告」。
（三）揆諸上揭「壹、一」之說明，原告上揭追加原告部分符合「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人」之情形，上揭變更聲明部分，符合「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之情形，均應予准許。
三、追加原告乙○○（與被告乙○○為同一人，以下為避免稱謂混淆，除了在強調「追加原告」之訴訟上法律地位時才稱為「追加原告乙○○」，否則一律稱「被告乙○○」，而以下稱「原告」者若未後加姓名，則僅指原告壬○○、癸○○、辛○○、庚○○等4人，以下稱「被告」者若未後加姓名，則稱乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○等5人）受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告壬○○、癸○○、辛○○、庚○○主張：
（一）桃園市私立自強種子幼兒園於73年5月7日設立（原為桃園縣私立自強幼稚園）、桃園市私立新自強種子幼兒園於97年8月8日設立（原為桃園縣私立新自強托兒所）、桃園市私立新自強種子托嬰中心於101年9月28日設立（原為桃園縣私立新自強托兒所兼托嬰中心）之負責人均為壬○○；桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心於93年4月2日設立（原為桃園縣私立自強安親班），負責人為癸○○。前揭四家幼教事業（下稱系爭4家幼教事業）係由兩造父母主導下，由原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及被告乙○○、徐茂田等六人共同設立，各股份權利人股份比例為乙○○、徐茂田、壬○○持有股份比例各52/300、癸○○、庚○○、辛○○持有股份比例各48/300，性質為法律行為中之合同行為，得適用或類推適用民法合夥之規定，且依系爭調解筆錄內容，原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及被告乙○○、徐茂田等六人確為合夥人無訛。嗣徐茂田於110年8月19日死亡，依民法第687條規定，合夥人死亡即已退出系爭4家幼教事業之主體關係，各合夥人亦無默示由徐茂田之繼承人繼承為合夥人之約定。
（二）系爭4家幼教事業自設立後未曾分配盈餘，所得之盈餘金額依105年1月20日乙○○等九人之私人會議記錄（下稱系爭會議記錄）記載，為便於管理家族事業財務之金流及稅務，故借用附件一所示帳戶及借用名義登記公款購買之不動產權，分別以下管道陸續儲存歷年之盈餘：
1.如附件一公帳明細表所示借用被告乙○○、被告己○○（乙○○之長女）、被告丙○○（乙○○之長子）、被告戊○○（乙○○之次子）、被告丁○○（徐茂田之次子）之名義及銀行帳戶陸續儲存歷年盈餘，此有存摺及定存單影本可憑。另自被告寄發中壢內壢郵局000174、000175號存證信函（下合稱系爭存證信函），亦自認附件一所示帳戶之存摺交由原告保管使用之事實，並排除存摺名義人使用，據此可認上開款項確實作為公款使用。
2.如附件三所示之出資方式購買台中市○○區○○段00地號面積2838.40平方公尺，權利範圍240/100000；同段57號面積1500平方公尺，權利範圍2068/100000、同段61地號面積27
60.02平方公尺，權利範圍2068/100000等3筆土地（下合稱溝背段土地），並借用乙○○、徐茂田、壬○○名義為買受人及登記該不動產所有權人，而乙○○、徐茂田、壬○○之土地銀行內壢分行銀行存摺現仍由系爭4家幼教事業保管中，且該存摺存入情形均為結餘款，可證明溝背段土地確為系爭4家幼教事業之資金所購買，僅是借名登記在乙○○、徐茂田、壬○○名義下之轉投資財產。嗣經其他共有人以土地法第34條之1規定出售予第三人，二者合計獲利29,922,120元（56地號土地價金1,931,474元、同段57、61地號土地價款合計27,990,646元）提存於法院，並由乙○○領取。
3.如附件二所示之出資方式購買桃園市○○區○○段○○○段0000地號面積2029平方公尺土地權利範圍2/3（下稱沙崙段土地），則借用乙○○名義為買受人及登記該不動產所有權人，此有存摺及土地謄本為證。又沙崙段土地係在桃園市航空城徵收範圍，乙○○應得領取補償金，或以該土地權利轉換為其他土地。
（三）兩造間存有借名登記、帳戶借用契約法律關係存在已如前述，原告自得依民法541條、民法第225條第2項規定，請求被告將受原告委任取得之土地、存款或土地轉換之權利、金錢等返還予原告。又兩造間借名登記、帳戶借用契約法律關係既經原告以歷次書狀終止，自得依民法第179條規定請求被告返還受原告委任取得之土地、存款或土地轉換之權利、金錢。擇一請求為原告有利之判決等語。
（四）並聲明：如上開變更後聲明所示。
二、追加原告壬○○雖未於最後言詞辯論其日到場，惟提出聲明書表示：父母開創幼兒園，並由母親即徐羅李妹管理，原告都是聽從母親指示處理事情。現年紀已大從系爭4家幼教事業退休，卻遭其他原告以幼兒園的款項問題提告，顯非合理等語。
三、被告則以：
（一）原告稱系爭4家幼教事業為合夥關係云云，惟原告於各該機構之各該年度報稅資料中之合夥人及其比例均與其主張不同。原告提出之107/11/6調解筆錄（台灣高等法院107年度上移調字第585號）所稱之合夥人及比例，內文並無溯及既往之條文，更載明從108年開始方召集合夥人會議依照前開比例進行對帳及損益分配，自無可拘束調解前（107/11/6前）各類法律行為、法律關係或行政程序之效力。遑論壬○○等人歷來申報之合夥比例、契約等資料屢經更動，僅憑前開107/11/6調解筆錄，並無提供合夥契約、出資比例證明等，無從溯及既往認定起訴事實。又綜觀本案相關之桃園地檢署不處分書（106年偵字第13221號、108年偵字第25288號、109年度偵字第2655號）與桃園地院諸多判決（交付簿冊106年度訴字第1306號、遷讓房屋105年度重訴字第334號、給付退休金105年年度勞訴字第81號），均難認定系爭4家幼教事業於107/11/6前具備合夥關係或為合夥經營及其盈餘之分配比例），原告主張顯有違誤。另原告提出之系爭會議記錄中，亦無「六人合夥」、「系爭資產屬合夥財產或六人共有等」字句，書末亦未見六人簽名。實則，該協議係針對三兄弟名下個人財產，為保障二弟徐茂田瘖啞人之生計，體現徐羅李妹往生前要三兄弟互相扶持的三人內部協商，與合夥財產無涉，其中關於幼教事業的職務分配、事業帳款等，亦係為徐羅李妹死後實際營運、教學上之策略方向，內容並未提及各子孫個人資產都是合夥財產或六人共有。而家族成員名下財產來源多端，固難逐一認定，但絕非原告所謂合夥未分配財產，否則徐羅李妹死後又何須就其遺產協商，逕認屬合夥財產即可，可證原告所述並非事實。且系爭會議記錄所列表格（動產、帳戶等）來源不明，原告未交代如何製作，且內容與附表之表格不符（原告自行刪改壬○○、癸○○、庚○○、辛○○四房資產），難認為真正。
（二）原告稱乙○○為合夥人之一，為遂其侵占公款之不法目的，堅不同意提出訴訟追討公款，則系爭四家事業體之權利永遠無法實現之可能」云云。然原告壬○○、癸○○濫用公款恣意提告，花費鉅額訴訟費、委任費等，完全未經授權亦未經合夥人會議對乙○○提告侵占共兩案，均遭檢方不起訴確定在案，如兩造間為確為合夥之法律關係，則原告相當於拿合夥財產去告另一名合夥人，已與合夥法制之立意相違，同時違反徐羅李妹生前為照顧渠等生計之財務規劃。反觀原告名下之帳戶或房產之分配卻支字不提，顯非公允。
（三）原告舉其自行繕打之附表一金流往來紀錄、系爭存證信函及系爭會議記錄稱兩造間存有借名登記關係云云，除附表一之形式真正尚有疑義已如前述外，原告就兩造借名之意思合致部份並未舉證，亦未提出書面或口頭契約供參，更無從分辨何筆款項為公款及金流始末之證據，甚以摸索證明方式申請調查證據，企圖藉由司法程序進行查帳之實。而系爭存證信函係因被告未同意名下帳戶提供給壬○○等8人使用，發函對象亦非系爭4家幼教事業，僅係當時可能遭壬○○等8人或不明人士持有，被告恐自身財產遭不法挪用，方發函壬○○等8人警告制止，不等同承認之前曾同意借予系爭4家幼教事業使用，兩者根本無關。被告固不爭執徐羅李妹生前為照顧渠等生計之財務規劃，或贈與兒孫或分配盈餘或給付薪資紅利或扶助生活或借貸周轉或遺產規劃等安排，徐羅李妹彼時心意如何雖已不可考但絕非借名關係，自不得以財產來源與所謂公款有關即認屬借名關係。至系爭會議記錄目的係三兄弟自行協調所有財產，以利尊重阿嬤遺願，照顧瘖啞人徐茂田夫婦，此觀諸協議下方只有三兄弟及其配偶、兒子（乙○○及其子丙○○、戊○○；徐茂田及其子丁○○、徐聖航；壬○○及其妻王愛民、其子徐選翔）共九人簽名，可證該協議書與其他三名子女（癸○○、庚○○、辛○○）及事業財產均無關，且嗣後因壬○○等人有意見而未成立。又協議內容除未將原告所稱附件一之帳戶列屬公款外，甚至敘明「留公司行號帳、三兄弟個人帳及預備金帳」、「公司帳本保管人：小叔（壬○○），預備金開三兄弟共同戶」，可見系爭事業公款至多為公司帳本及預備金帳，且協議內容就三人所有之名下土地，除未列入各事業財產外，更註明航空城土地（原告訴之聲明七）為乙○○自行處理（PIC:person in charge）、台中土地為三人各自處理，再再確認該等土地為個人所有，與事業財產無涉，單純僅是依徐羅李妹之意旨或贈與或分配或因其他事由給予家族成員（含壬○○等人），並非借名登記關係等詞，資為抗辯。
（四）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.被告願供擔保，請准免予假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之以下事實為被告所不爭執，且有系爭4家幼教事業設立許可證書、系爭調解筆錄、下列案件之卷宗、判決、不起訴處分書（本院卷一第37-56頁）在卷可證，該等情節首堪認定：
1、原告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及被告乙○○、徐茂田均為徐羅李妹之子女（下合稱徐羅李妹6名子女），被告己○○、被告丙○○、被告戊○○均為被告乙○○之子女，被告丁○○為被告徐茂田之子女，系爭4家幼教事業為徐羅李妹與其配偶徐登籌設，其中桃園市私立自強種子幼兒園於73年5月7日設立（原為桃園縣私立自強幼稚園，現負責人為壬○○）、桃園市私立新自強種子幼兒園於97年8月8日設立（原為桃園縣私立新自強托兒所，現負責人為壬○○）、桃園市私立新自強種子托嬰中心於101年9月28日設立（原為桃園縣私立新自強托兒所兼托嬰中心，現負責人為壬○○）、桃園市私立自強兒童課後照顧服務中心於93年4月2日設立（原為桃園縣私立自強安親班，現負責人為癸○○），徐登於75年間死亡、徐羅李妹於104年10月間死亡。
2、原告壬○○、原告癸○○、原告庚○○105年4月間以被告乙○○不願承認與分配系爭4家幼教事業歷年盈餘為由，向臺灣桃園地方檢察署對被告乙○○提起侵占等告訴，由該地檢署偵辦後以106年度偵字第13221號為不起訴處分，原告壬○○、原告癸○○、原告庚○○不服提起再議，經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第8382號駁回（下稱侵占案件）。
3、後被告徐茂田曾於106年5月間對原告壬○○提起交付系爭4家幼教事業文件簿冊之訴，為本院以106年度訴字第1306號判決原告之訴駁回，經上訴後該案為臺灣高等法院於107年11月6日做成內容為「系爭4家幼教事業為徐羅李妹6名子女之合夥事業，其中茂有、徐茂田、壬○○持有股份比例各52/300，癸○○、庚○○、辛○○持有股份比例各48/300，各合夥人之損益分配比例按所持有之股份比例分配」之調解筆錄（即系爭調解筆錄，當事人為徐羅李妹6名子女），嗣徐茂田於110年8月19日死亡。
（二）系爭4家幼教事業之財產並非當然等同於兩造家族成員共同的家族財產：
雖傳統上確有父母長輩年輕時經營事業有成後，將之做為家族企業與家族財產，使子孫均得共享該等財產、在其中任職，並在過世後交接給子孫繼續經營的情形，且自創辦過程與主要經營人員組成以觀，系爭4家幼教事業顯為由徐羅李妹及徐登創辦、其子孫並擔任系爭4家幼教事業各個工作，而徐羅李妹及徐登之第二代確為徐羅李妹6名子女，然若系爭4家幼教事業即為兩造家族財產，理應在父母（徐羅李妹及徐登）在世時由父母主導，父母去世後交由第二代繼承、第二代離世後交予第三代，而本案於原告一再堅持主張系爭調解筆錄是在「確認」系爭4家幼教事業合夥關係及筆錄而非另成立新合夥關係，系爭4家幼教事業即系爭合夥之合夥人「自始」即為徐羅李妹6名子女（本院卷一第407頁），附件一、二、三之財產均為系爭合夥之6名合夥人即徐羅李妹6名子女所有（本院卷三第14頁），將原告名義從系爭4家幼教事業改為系爭合夥中合夥人時，曾具狀表示徐羅李妹6名子女之一的徐茂田已死亡而當然退夥，於本院詢問「系爭合夥為家族事業，合夥人間是否有得繼承之默示約定？」時（本院卷三第234頁）提出系爭4家幼教事業於徐茂田死亡後之會議記錄（肯定表示並無該默示約定，故徐茂田之繼承人並非合夥人等語（本院卷三第216、238-240頁），原告又主張依系爭調解筆錄，徐羅李妹並非系爭4家幼教事業之合夥人，並無分配或處分系爭4家幼教事業財產之權利等語（本院卷一第13頁），綜以原告壬○○、癸○○與庚○○於侵占案件中稱其等名下的不動產都是父母贈與給自己的等語（見106偵13321不起訴處分書理由三、（一）部分），可見雖系爭4家幼教事業又是系爭合夥所經營之事業體，但不論是系爭4家幼教事業財產或系爭合夥財產，都並不等同於「兩造家族（包含成員單獨所有或共有）的財產」，而兩造家族成員的財產（無論是實際所有或他人借名登記）亦不等於或當然屬於系爭4家幼教事業或系爭合夥的財產，且徐羅李妹及徐登於生前確有多次將不動產贈與子女的情形。
（三）原告主張附件一所示之銀行帳戶均為系爭4家幼教事業向被告借用，為無理由：
1、帳戶借用契約，係指當事人間約定，由金融機構帳戶之開戶人（名義人）概括授權他方（借用人），得以開戶人名義存提帳戶內款項；即當事人間成立帳戶內款項實屬借用人所有，其持有存摺、印章、定存單，對存款有使用、管理、處分權限，名義人單純出借名義之契約，其成立側重名義人與借用人間之信賴關係，性質上與委任契約類似，就當事人間未約定之事項，得類推適用民法委任之相關規定(最高法院113年度台上字第1147號判決意旨參照)，主張帳戶借用契約存在之人自應就該契約之存在負舉證責任。
2、原告主張附件一銀行帳戶為原告實際持有及使用，為被告所否認，而原告所提出之證據除存摺（原證20）外即為系爭會議記錄（原證5），然該會議記錄做成之日為105年1月20日，根本無從證明附件一銀行帳戶究竟是何時開始、由何人借用予系爭4家幼教事業，且上載內容顯係家族資金如何分配運用（例如記載回饋照顧奶奶給小叔的費用、土地如何管理等），僅有略微提及系爭4家幼教事業之「幼兒園預備金、裝修費用」，在會議記錄上簽名者甚至有並非系爭合夥合夥人、亦非附表一帳戶名義人的「王愛民」、「徐聖航」，反而是身為附表一帳戶名義人的被告己○○並未在其上簽名，該會議記錄雖將該等帳戶稱為「公帳」，然並未表示該「公帳」為「系爭4家幼教事業之公帳」而非「存放家族財產之公帳」，甚至系爭會議記錄「之前公帳繳的保險轉回由個人繳」的記載，侵占案件不起訴處分書亦認定「被告（即本案被告乙○○）另辯稱其以公帳支付告訴人3人（即本案原告原告壬○○、癸○○與庚○○）暨渠等配偶及告訴人3人之子女之費用乙節，有投資型、利變年金與萬能壽險保單及大洋保險經紀人股份有限公司出具之告訴人3人暨被告等人之保單清冊等在卷可參，佐以上揭告訴人3人均不否認渠等確有投保保險，且均未曾支付保費等情，堪認被告此部分所辯，尚非無據；又依卷附99年2月24日簽具之切結書所載內容更可得知，被告及告訴人3人暨渠等家族，確依徐羅李妹之意思，就相關子嗣之置產、留學及前開自強幼兒園等4所機構經營開銷支出，均由公款支應，則告訴人3人所指稱之前開自強幼兒園等4所機構之歷年盈餘共計約4億6,892萬819元，是否確實存在，抑或已因家族開銷、置產等而減損，已非無疑」等節，可見其等所謂之「公帳」支應者應係「家族成員開支」，「公帳」絕非指「專供系爭4家幼教事業使用之帳戶」甚明；更何況依原告「系爭合夥之合夥人始終為徐羅李妹6名子女」之主張（按：本判決並無認同或否認原告該等主張，僅是在論述原告所舉證據與理由無法證明其主張），反而更足以認定「兩造家族」與「系爭4家幼教事業」無法等同，當然「家族財產或家族共用的帳戶」亦不等同「系爭4家幼教事業財產或系爭4家幼教事業使用的帳戶」。
3、原告雖主張依原證23、24（本院卷二第46至57頁）被告寄發之存證信函可見被告已自認確有將附件一銀行帳戶的存摺、印章交由系爭4家幼教事業使用等語（本院卷三第30、40頁），然該等由被告所寄發之存證信函內容為「附件1明細之帳戶為本人等向銀行申請設立。相關存摺及印鑑章現為壬○○持用中（如另有他人持用，亦為本函通知對象）。然因本人等無意再將上開帳戶由台端持用...上開事業體（按：即系爭4家幼教事業）之帳戶，請持有者同於上開期限前，將銀行往來明細提供予本人查對收支之情形，並請以善良管理人之注意義務使用，勿濫行使用...」，然收件人並非系爭4家幼教事業，而是原告壬○○、原告癸○○、原告庚○○、訴外人徐聖展、徐選翔、彭盛遠、彭千慧、甲○○（本院卷二第46頁收件人欄），明顯多出很多非系爭合夥合夥人的兩造家族成員，反而是原告一再主張自始即為系爭4家幼教事業合夥人之一的原告辛○○並不在其內，可見被告顯非「自認」或「承認」自己名下帳戶是借給系爭4家幼教事業使用，而是因不知道自己的帳戶存摺與印鑑現為家族成員中的何人所掌控，方針對可能持有該等物品之家族成員寄發存證信函，再佐以本案中被告一再主張系爭4家幼教事業現為原告壬○○等人把控而無法查閱相關資料等節（本院卷二第77頁），可見後段「上開事業體（按：即系爭4家幼教事業）之帳戶...勿濫行使用」等文字係在要求收文者妥善管理系爭4家幼教事業名下的帳戶，顯非同意或自承借用自己帳戶予系爭4家幼教事業之意甚明。
（四）原告主張沙崙段、溝背段土地為系爭4家幼教事業借名登記在被告乙○○名下，為無理由：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號裁判意旨參照）。再按所謂「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。惟主張借名登記者，仍應就該借名登記之利己事實，負舉證責任，並提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100年度台上字第415號判決要旨可供參照。原告借名登記之主張為被告所否認，原告自應就此負舉證責任。
2、原告雖主張購買沙崙段、溝背段土地資金來源是由系爭4家幼教事業掌控的帳戶中轉帳或兌現票據的方式提供，然該等帳戶中僅有一筆是源自於系爭4家幼教事業名下帳戶（即附件三編號5），而給付款項之原因多端，不能僅以系爭4家幼教事業名下帳戶匯入部分購地款項即認該地實際所有權人即為系爭4家幼教事業，加諸附件一所示帳戶並非系爭4家幼教事業所專用，且徐羅李妹及徐登於生前確有將不動產贈與子女之情已如前述，被告乙○○又是徐羅李妹6名子女中的長子，則徐羅李妹於年邁時贈送其不動產，並未違反事理之常，可見該等款項流向並無法證明借名登記之存在，而原告所舉之徐羅李妹病歷資料（本院卷一第135頁，原證11）僅載有「徐羅李妹於102年1月3日至長庚醫院失智症門診就診」及「對於金錢管理有問題（以前不會）」，並未經確診為失智症，且「對於金錢管理有問題（以前不會）」是寫在「S：」（按：即病人主訴）並非「O：」（按：即醫師檢查、診察後所得客觀資料）處，故該段只是在記載徐羅李妹或陪同家屬所述說之主觀情況，何況即便罹患失智症，然失智症的情況、病程多端、反覆，尚不足以證明徐羅李妹當時已無法了解知悉贈與之概念或無法為預先分配財產之行為，加諸原告又主張在附件二、三所敘明並引為己方證據的「存摺上手寫記錄」為被告乙○○所親筆註記在附件三「公款帳戶」所示帳戶的存摺上（本院卷一第15-21頁），然自附件二、三手寫註記內容均無「幼稚園投資」等相關字樣，及附件三手寫內容「三兄弟投資台中」、「有、田、山、錦四人投資台中」，可見該等土地與系爭4家幼教事業無關（若依原告所堅持主張的「系爭合夥合夥人始終為徐羅李妹6名子女」並反對被告所稱的「系爭調解筆錄生效前合夥人為兄弟三人」等情，更足認與系爭4家幼教事業、系爭合夥均無關），原告主張自無理由。
3、被告乙○○於侵占案件中之陳述並非自承沙崙段土地為系爭4家幼教事業借名登記在其名下：
原告雖主張被告乙○○於侵占案中已自承借名登記一情，並舉出侵占案件不起訴處分書的記載「參以被告不否認前開土地係其以前開自強幼兒園等4所機構事業公款，經其徐羅李妹之同意後轉投資之事實，且不否認前開土地確與被告、告訴人壬○○及徐茂田間之家族事業財產分配爭議相關，則被告購買該土地，客觀上未得徐羅李妹同意之侵占行為，及其主觀上是否有將該土地之價值據為己有之侵占或背信犯意，均非無疑...」（本院卷一第127頁）及被告乙○○於該案中供稱「（問：是否從該家族帳戶內提款？）我會跟家族事業的家族其他人做為人頭的帳戶、公帳戶作互動。...（問：是否認為沙崙段土地登記及實際所有人都是你？）在開會時我說我要寫切結書給徐茂田、壬○○，說等土地賣掉後，我要將錢平均分配...」（本院卷三第372頁）做為證據，然此至多僅能證明該土地是「被告乙○○與徐茂田、原告壬○○」間的投資分配問題（再強調一次，原告主張系爭4家幼教事業的合夥人自始都是徐羅李妹6名子女而非「被告乙○○與徐茂田、原告壬○○」），即便資金曾來自於系爭4家幼教事業，亦無法證明該土地實際所有人為系爭4家幼教事業，自無法以之做為有利原告之認定。
五、綜上所述，原告無法證明系爭4家幼教事業與被告間存在借名登記、帳戶借用契約，原告依民法541條、民法第225條第2項規定獲民法第179條規定，請求被告將附件一「金額」欄所示金額返還原告、及請求被告乙○○將沙崙段土地售出之價金與溝背段土地因徵收轉換之不動產或權利返還原告，均無理由應予駁回。至原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因其訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 2 月 7 日
民事第三庭 法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 2 月 7 日
書記官 謝喬安