臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第211號原 告 吳鎮宇訴訟代理人 方正儒律師
許文彬律師李儼峰律師被 告 邱文欽訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國112年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。查本院102年度司執字第52343號強制執行事件（下稱系爭執行事件），針對原告即債務人吳鎮宇拍賣如附表一所示之桃園市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭311地號土地、系爭318地號土地，合稱系爭土地）所得新臺幣（下同）86,198,900元，本院民事執行處於民國111年1月18日所製作之分配表（下稱系爭分配表）原定於111年2月18日上午10時實行分配，因原告對被告邱文欽所分配金額不同意，先於分配期日前之111年2月15日提出異議（本院卷一第137頁），後於111年2月24日向本院提起本件分配表異議之訴，有原告所提民事起訴狀上蓋用之本院收文章戳在卷足憑（本院卷一第3頁），本院復依職權調閱系爭執行事件案卷查明屬實，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告於起訴時原聲明為：（一）被告設定於系爭土地上之抵押權普通債權額545萬元整全部不存在；（二）被告應塗銷設定於系爭土地上之抵押權登記；（三）系爭分配表，其中表1之次序4、7及表2之次序4、7被告所受分配總金額2311萬8751元應予剔除，重新分配；（四）原告願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第3頁）。嗣於111年5月3日、112年4月7日具狀變更聲明，最終於112年5月5日以民事言詞辯論意旨狀變更訴之聲明為：（一）確認被告邱文欽就原告所有系爭土地（權利範圍均3分之1）於91年7月15日以桃資登字第365180號收件文號登記、擔保1635萬元（債權範圍均3分之1）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之545萬元債權不存在；（二）確認被告邱文欽執有如附表二所示之本票（下稱系爭本票）債權不存在；（三）系爭分配表，其中表1之次序4、36,092元、次序7、19,101,757元及表2之次序4、7508元、次序7、3,973,394元被告所應分配金額應予剔除，重新分配（本院卷一第349至350頁）。核原告所為上開聲明之變更，均係基於同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參）。查原告是系爭執行事件中之債務人，對系爭分配表所列載債權人即被告邱文欽之抵押權債權存否有所爭執，此攸關原告所得受發還分配款之數額，原告對此自有請求確認之法律上利益；又原告為系爭本票發票人吳竹二之繼承人，而被告於系爭執行事件聲請參與分配時提出系爭本票，原告就系爭本票債權是否存在，應有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告與訴外人邱顯星共同於系爭土地設定系爭抵押權，擔保債權總金額為1635萬元，被告之債權額比例為3分之1，嗣共同抵押權人邱顯星就系爭抵押權實行拍賣抵押物，經本院以系爭執行事件拍定，然被告所設定之系爭抵押權並未發生任何抵押擔保債權，其於系爭執行事件中所提出之系爭本票債權亦不存在。蓋兩造間就系爭土地無買賣關係，被告亦未給付買賣價金予伊父親吳竹二，且被告於93年11月20日存證信函及95年5月9日聲請拍賣抵押物時，均係主張系爭抵押權擔保之債權為借款債權，而非如本件之買賣關係。況系爭土地之預告登記亦有流抵約定，足徵系爭抵押權擔保債權確為借款債權，且該流抵約定係於91年7月5日所為，依96年3月28日修正前民法第873條第2項規定為無效。是被告應就其交付吳竹二545萬元，負舉證責任，被告始終未能提出交付借款予吳竹二之金流紀錄，依法無從主張抵押債權存在。為此，提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後之聲明。
二、被告則以：原告之父親吳竹二與被告及訴外人邱顯星，於00年0月間即約定：吳竹二將其所有系爭土地以1635萬元出售予被告及邱顯星，吳竹二至92年7月15日之前有依原價買回之權利，倘屆時吳竹二未行使買回權，被告及邱顯星再給予展延買回期限1年至93年7月15日，在買回之前則暫不為移轉登記，但需提供予被告及邱顯星設定系爭抵押權及預告登記。倘吳竹二至93年7月15日屆滿仍未行使買回權，則吳竹二即應將土地所有權移轉登記予被告及邱顯星，但吳竹二收受價金、設定抵押及預告登記予買受人被告及邱顯星後，卻未為履行、亦避不見面，系爭318地號土地於00年00月間即遭其他債權人桃園信用合作社假扣押查封。又原告就系爭抵押權擔保之債權另案對邱顯星提起請求確認債權不存在之訴及債務人異議之訴，均已敗訴確定。且原告於前案確認債權不存在之訴中，一審時即已自認並將「訴外人吳竹二於91年7月5日將系爭311地號、318地號土地，以1635萬元出售予被告及訴外人邱文欽，其中被告出資1090萬元，邱文欽出資545萬元，雙方訂有系爭買賣合約書，被告及訴外人邱文欽業已交付買賣價金1635萬元」列為兩造不爭執事項，並於該案中亦僅起訴主張違約金過高；原告倘認被告未交付吳竹二545萬元，又豈會在吳竹二贈與系爭土地予原告後，配合辦理預告登記予被告，豈非互相矛盾。另原告於前案債務人異議之訴中，一審時起訴狀即自承並載明「吳竹二為將系爭2筆土地持分出售予邱顯星與邱文欽，為擔保其等所支付買賣價金而將系爭2筆土地持分設定普通抵押權…」，今改口為「借貸」，確非可採，是以系爭抵押權所擔保之權利應包括吳竹二未行使買回權，且未依約移轉登記系爭土地所有權予被告及邱文欽時，買方之債務不履行損害賠償請求權，系爭本票即係為擔保上開買賣契約之履行及不履行之損害賠償。是原告本件主張，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地原為吳竹二所有，應有部分各為3分之1，並設定抵押權予邱顯星及被告，共同擔保債權1635萬元，債權額比例各為3分之2、3分之1；吳竹二於91年10月15日將系爭土地贈與原告，於91年11月28日完成移轉所有權登記，原告同意設定預告登記予邱顯星及被告，並於91年11月29日完成預告登記。邱顯星於102年3月19日向本院聲請拍賣抵押物，於102年4月8日經本院以102年度司拍字第110號裁定准予拍賣系爭土地，於102年7月16日向本院聲請強制執行，本院以系爭執行事件受理，被告於102年10月24日聲請參與分配，原告於系爭執行事件進行中之103年7月31日對訴外人邱顯星提起確認債權不存在等訴訟，經本院以103年度重訴字第338號判決駁回，原告提起上訴，經臺灣高等法院以104年度重上字第1126號判決駁回，原告提起上訴，經最高法院以108年度台上字第434號裁定駁回而告確定（下稱前案確認債權不存在等事件）；原告復提起再審之訴，分別經最高法院以109年度台聲字第1941號裁定駁回聲請、臺灣高等法院以109年度重再字第46號判決駁回。原告又於系爭執行事件進行中之104年12月8日，另案對邱顯星及訴外人陳隆三、徐益義提起債務人異議之訴，經本院以104年度重訴字第525號判決駁回，原告提起上訴，經臺灣高等法院以105年度重上字第813號判決駁回原告部分勝訴，部分敗訴（下稱前案債務人異議之訴事件）。又系爭土地於系爭執行事件中拍定第三人，並依系爭分配表完成分配，被告應分配數額23,118,751元已提存等情，有本院民事執行處111年1月18日桃院增八102年度司執字第52343號函、系爭分配表、前案確認債權不存在等事件判決、國庫存款收款書、111年度存字第1055號提存書、民事拍賣抵押物聲請狀、民事起訴狀、前案債務人異議之訴事件判決等件在卷可稽（本院卷一第7至16、65至96、127至136、161至164、243至304頁），並經本院職權調閱前開案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信上情屬實。
四、得心證之理由：原告主張被告與吳竹二間就系爭土地抵押權設定之擔保債權係借貸關係，因被告未給付借款545萬元，故系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權均不存在云云，為被告所否認，並以前詞置辯。本院茲就其等之法律關係，分述如下：
（一）經查，依吳竹二與被告、邱顯星於91年7月5日所簽立之合約書記載：「一、乙方（即吳竹二）所有座落桃園市○○段000地號田面積1165.18平方公尺（都市計劃內道路用地），318地號田面積3839.00平方公尺（都市計劃內學校用地）兩筆土地持分3分之1權利全部因急於用款，以總價款1635萬元正代價售予甲方（即邱顯星、邱文欽）。二、雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限1年（自91年7月5日起至92年7月15日止。三、乙方於92年7月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限1年，但乙方應按每月給付甲方225,000元整作為違約損害賠償金，乙方於展延1年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續。」等語（下稱系爭合約書，見本院卷一第61至63頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登記時期等事項意思表示合致，渠等所成立者係保留買回權利之買賣契約，應堪認定。復依吳竹二於00年0月0日出具之預告登記同意書記載：「本人所有後列不動產（即系爭土地）已於91年7月5日預約出售予邱顯星、邱文欽等2人，為保全邱顯星、邱文欽2人對後列土地所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記…」等語（104年度重上字第1126號卷一第114頁），及邱顯星、被告於00年00月00日出具之預告登記塗銷同意書記載：「立同意書人邱顯星等2人茲於91年與土地所有權人吳竹二等1人就座落桃園市○○段000地號等2筆土地（如附表，即系爭土地）之所有權預約買賣，並於91年收件桃資登字第365180號辦理預告登記在案，現因保全之事實消滅，是立書人同意全部塗銷上開預告登記…」等語（104年度重上字第1126號卷一第115頁），均明白記載「出售」、「買賣」字樣，原告與邱顯星並於前案確認債權不存在等事件審理中同意將「吳竹二於91年7月5日將系爭土地以1635萬元出售予邱顯星、被告，雙方訂有合約書，邱顯星、被告業已交付買賣價金1635萬元」一節，列為兩造不爭執事項（見103年度重訴字第338號卷第159頁及其背面），益徵吳竹二與邱顯星、被告間所存在者為買賣關係，且邱顯星及被告已將買賣價金如數交付予吳竹二。況參酌吳竹二係因急需用錢方與邱顯星、被告成立系爭買賣契約，業據其等明載於系爭合約書內，如謂締約後邱顯星、被告並未給付價金，顯與吳竹二之締約目的（即出售系爭土地籌資）相悖，吳竹二更無可能在將系爭土地所有權移轉登記予原告後，另安排由原告同意邱顯星、被告在系爭土地辦理預告登記，原告以前詞置辯，自無可採。
（二）至原告主張系爭抵押權擔保債權為借款債權，並以流抵約定係早於96年3月28日民法修正前所為，應為無效云云，並執邱顯星曾於存證信函中以「清還債務」字眼催告，然系爭抵押權所擔保債權為買賣關係，經本院認定如前述，尚難憑邱顯星在存證信函中記載「清還債務」用語，即遽謂吳竹二與邱顯星、被告間所存在者係借款關係。故原告前開主張，礙難憑採。從而，本件原告主張，即屬無據。
（三）第查，吳竹二於簽署系爭合約書之同日，另與邱顯星、被告簽署抵押權設定契約書（見本院103年度重訴字第338號卷第19頁、本院卷一第5頁），嗣並以系爭土地予邱顯星、被告辦妥系爭抵押權設定登記等情。惟兩造對於系爭抵押權擔保之債權為何所言不一，原告主張系爭抵押權所擔保者為「消費借貸之清償債權」（見本院卷二第49頁）。
被告則稱系爭抵押權係為擔保吳竹二未行使買回權，且未依約移轉登記系爭土地所有權予被告、邱顯星時，買方之債務不履行損害賠償請求權（見本院卷一第363頁）。經查：
1、按民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」，可知設定普通抵押權之目的，係為使抵押權人對抵押債務人之特定債權，得就該抵押物賣得價金優先受償，因而使債權之實現獲得確保，故抵押權實為抵押權人對抵押債務人所享有特定債權之擔保。查吳竹二與邱顯星、被告在簽署抵押權設定契約書及辦理系爭抵押權設定登記時，俱未言明系爭抵押權擔保之債權內容（見本院103年度重訴字第338號卷第19頁、本院卷一第5頁抵押權設定契約書、臺灣高等法院104年度重上字第1126號卷二第13至16頁登記謄本），原告雖以前詞主張系爭抵押權所擔保者為消費借貸之清償債權，惟經本院認定不可採，業如前述。而由系爭抵押權之設定契約書係與系爭合約書同日簽署、系爭合約書第2條已提及系爭抵押權設定一事，及系爭抵押權之設定應係作為抵押權人（即邱顯星、被告）債權擔保之目的以觀，應可認定系爭抵押權之設定，係作為邱顯星、被告對吳竹二因系爭買賣契約所享有債權之擔保。而被告主張系爭抵押權所擔保之權利包括在吳竹二未行使買回權，復未依約移轉登記系爭土地所有權予邱顯星、被告時，擔保其等之債務不履行損害賠償請求權等語，與抵押權之擔保本質及一般交易慣例無違，堪可採取。
2、又普通抵押權，依抵押權之從屬性，固以抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在為常態，然按抵押權原得由契約當事人訂定將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上字第535號判例意旨），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決參照）。茲審酌系爭抵押權既以擔保系爭合約書履行為目的，業如前述；系爭合約書第2條並約明「雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方（即吳竹二）為確保甲方（即邱顯星及被告）支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限1年（自91年7月5日起至92年7月15日止）」，第3條約定：「乙方於92年7月15日止有依原價買回權利」；系爭抵押權登記申請書則記載「擔保債權總金額：新臺幣1635萬元正」、「權利存續期限：91年7 月
5 日起至92年7月15日止」、「違約金：按每百元日息1角5 分計算」，即亦以系爭合約書約定之買賣價金及違約金作為系爭抵押權設定擔保債權之範圍各節。則依抵押權登記公示原則並解釋當事人之真意，系爭抵押權顯然係在擔保於設定登記時可發生：於吳竹二未行使買回權、復未依約移轉系爭土地時，邱顯星及被告可得主張債務不履行損害賠償債權及違約金。至於其擔保債權金額則以1635萬元為限。俾達保全邱顯星及被告已付價金之系爭抵押權設定目的。
3、而觀諸邱顯星於前案請求確認債權不存在等事件主張吳竹二未在系爭合約書第3條約定之期限內行使買回權，原告於該案並無異論（見臺灣高等法院104年度重上字第1126號卷一第38頁背面），且邱顯星於前案債務人異議之訴事件中主張吳竹二並未在系爭合約書第3條約定之期限內行使買回權，亦為原告所不爭執（見臺灣高等法院105年度重上字第813號卷一第34頁背面），應認吳竹二並未依系爭合約書所約定之期限行使買回權，則吳竹二自負有使邱顯星、被告取得系爭土地所有權之義務。惟系爭318地號土地早於93年12月10日即遭原告之債權人桃園信用合作社為假扣押執行之查封登記，直至邱顯星於102年7月16日行使抵押權（即以拍賣抵押物裁定為執行名義向原法院聲請拍賣系爭土地）時均未啟封，斯時吳竹二顯就移轉系爭318地號土地所有權之債務有給付不能之情；且原告之他債權人陳隆三、徐益義亦於103年5月5日聲請就系爭執行事件參與分配（案列本院103年度司執字第29349號，該案嗣與系爭執行事件併案執行），業經本院依職權調閱系爭執行事件之案卷查明，則就系爭311地號土地，吳竹二亦有給付不能之情事甚明，且邱顯星於聲請系爭拍賣抵押物裁定時已陳明於吳竹二將系爭土地移轉與原告時，即已無法履行系爭合約書乙節，有系爭拍賣抵押物裁定可查，嗣於前案債務人異議之訴事件仍為相同主張，且為原告所不爭執（見臺灣高等法院105年度重上字第813號卷一第224頁），則原告應對邱顯星及被告負債務不履行損害賠償責任，從而系爭抵押權所擔保之債權確已發生，即堪認定。
4、按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」民法第860條、第861條第1項定有明文。經查，系爭抵押權所擔保且現已發生之債權乃被告本於系爭合約可得主張債務不履行損害賠償債權，已如前述，且依前揭規定，其擔保之範圍並及於雙方於抵押權設定契約書所約定按百元日息1角5分計算之違約金。又邱顯星及被告已付訖系爭合約價金1635萬元，業經認定；則上開債務不履行損害賠償債權至少應包括邱顯星、被告各給付之買賣價金1090萬元、545萬元乙節，洵無疑義。並因系爭抵押權登記擔保債權總金額即為1635萬元，被告之債權比例為3分之1即545萬元，已與其所受買賣價金之損害相當，則其可得請求強制執行之本金債權應即為545萬元。從而，系爭抵押權所擔保之債權本金即為545萬元，原告主張系爭抵押權所擔保之545萬元債權不存在，並請求將系爭分配表關於表1次序編號4、7、表2次序編號4、7之分配表金額共23,118,751元自分配表中剔除，重新分配應無可採。
5、又被告主張系爭本票係為擔保系爭買賣契約之履行及不履行之損害賠償等語，經核諸系爭本票發票人為吳竹二，票面金額545萬元，核與吳竹二及被告間就系爭買賣契約之價金相符，而系爭本票到期日92年7月15日，與系爭合約書所載吳竹二於92年7月15日止有依原價買回系爭土地之權利亦相符合，足見被告系爭本票係為擔保系爭買賣契約之履行及不履行之損害賠償，應堪採信。而原告就系爭買賣契約應對被告負債務不履行損害賠償責任，已如前述，是原告主張系爭本票債權不存在云云，難認有據。
五、綜上所述，原告依前揭相關法律關係，起訴請求確認被告與原告間如附表所示系爭抵押權所擔保之545萬元債權不存在，及請求確認被告持有系爭本票債權不存在，又請求將系爭分配表關於表1次序編號4、7、表2次序編號4、7之分配表金額共23,118,751元自分配表中剔除，重新分配，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳昭仁正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 李思儀附表一：
編號 土地坐落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 桃園市 桃園區 中平 311 1165.18 3分之1 2 桃園市 桃園區 中平 318 3839 3分之1附表二：編號 發 票 日 票面金額（新臺幣） 到 期 日 本票號碼 1 91年7月30日 545萬元 92年7月15日 121024