臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第454號原 告即反訴被告 平元政
送達地址：新北市○○區○○路000號00樓之0訴訟代理人 歐翔宇律師複代理人 蔡宜真律師被 告即反訴原告 王怡仁訴訟代理人 林彥廷律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國一○二年十二月二十七日經桃園市桃園地政事務所設定如附表一所示之普通抵押權及所擔保之債權於超過違約金壹佰參拾貳萬伍仟肆佰肆拾壹元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。
四、反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序部分
壹、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。查：被告持本院111年度司拍字第44號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），執之向本院聲請強制執行附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），並經本院以111年度司執字第84137號受理在案（下稱系爭執行事件），系爭執行事件之強制執行程序尚未終結等情，業經本院調取系爭執行事件之卷宗核閱無誤，及本院辦理民事案件電話查詢紀錄表可佐（本院卷第369頁），是原告提起債務人異議之訴，應屬適法，合先敘明。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牵連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號民事裁定、91年度台上字第262號判決、101年度台抗字第335號民事裁定參照）。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
㈠原告起訴主張兩造於民國102年12月25日並未成立消費借貸關
係，請求確認兩造間設定之抵押權及抵押權擔保之債權均不存在，被告則提起反訴，主張原告應依照兩造間成立之消費借貸法律關係，返還總計新臺幣（下同）9,180,000元，並自109年1月12日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息，可認本訴與反訴間的原因事實及法律關係具有共通性或牽連性（即兩造間有無消費借貸法律關係），相關訴訟及證據資料均可相互援用，如合併審理確可節省勞費，並防止裁判牴觸。揆之前揭說明，應認反訴原告提起反訴，亦屬合法。
㈡被告提起反訴時原反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告9,1
80,000元，及自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息（本院卷第143頁），嗣於112年10月26日擴張聲明為：反訴被告應給付反訴原告9,180,000元，並自109年1月12日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息（本院卷第307頁），核其所為係擴張應受事項之聲明，且基礎事實同一，合於前開民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定，應予准許。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查：原告主張於102年12月27日將其所有之系爭不動產設定擔保債權金額為9,500,000元之普通抵押權及抵押權擔保之債權均不存在，其前開主張經被告否認，是兩造間就系爭抵押權及抵押權擔保之債權關係存否不明確，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起確認之訴即有確認利益。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠原告前於102年12月27日將其所有之系爭不動產設定擔保債權
金額為9,500,000元之普通抵押權予被告（下稱系爭普通抵押權），以擔保其於102年12月25日之借款債務，並經桃園市桃園地政事務所為抵押權設定登記，兩造另約定由原告將系爭不動產信託登記予被告，並於102年12月31日辦理所有權移轉登記為被告所有，嗣經原告主張終止信託關係，已於111年6月16日由原告單獨申請塗銷信託登記在案。
㈡依照抵押權設定契約記載「擔保債權總類及範圍：102年12月
25日之借款」，然被告均未提出其於102年12月25日匯款或借款予原告之證明，依據物權登記之文義性及債權從屬性，兩造設定之抵押權顯然不存在；另再依照上開抵押權設定契約之約定，借款約定利率為5％，遲延利息為20％，然遲延利息性質上應屬於違約金，再依據民法第323條之規定，原告匯款予被告之款項，應優先抵充5％利息，再抵充本金，本金抵充完畢後，再抵充違約金，而縱算兩造間確於102年12月25日有成立消費借貸關係，因原告實際僅從被告拿取8,200,000元之款項，以5％計算前3個月之利息，應為102,501元，原告於102年3月25日匯入214,165元予被告，抵充上開利息後，尚餘111,664元，應優先抵充本金，且原告陸續還款被告之金額已高達1千餘萬，足夠清償完畢兩造間8,200,000元之借款，亦足以清償被告所稱之9,500,000元借款，且依照民法第252條之規定，原告既均有按月付款，審酌被告受損害之情形，遲延利息亦應以5％計算為適當。
㈢為此，爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條之規定，
提起訴訟等語，並聲明：⒈確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經桃園市桃園地政事務所於102年12月27日登記設定，擔保金額9,500,000元之普通抵押權及該抵押權擔保之債權均不存在；⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷；⒊被告不得執本院111年度司拍字第44號民事裁定為執行名義，對原告為強制執行。
二、被告則以：㈠原告於起訴狀業已自認被告借貸9,500,000元款項乙事，並稱
該債務即係系爭普通抵押權所擔保之債務，自已生自認之效力，原告嗣後雖主張撤銷自認，然就此部分並未舉證。再者，系爭普通抵押權為「普通抵押權」，並已特定所擔保債權之內容，舉凡約定之借款數額、清償期、違約利息及違約金，皆清楚記載於公契，且消費借貸非為要式契約，公契約定之內容即可證明雙方有借款之合意，佐以原告於102年12月25日簽立之借據、同意供抵押切結書及流抵契約同意書等文件，原告既已於借據同意「抵押權內容如登記所載」，又在上開借據、切結書及同意書上留白多處，依照交易常情與邏輯，可認兩造對於借款細節之約定，即係以登記之抵押權公契約內容為準，該抵押權公契之記載，已可補足借據等文件記載未詳盡之處，並足以作為兩造就消費借貸關係所約定內容之證明。
㈡再者，即便依照原告主張之還款金流，不計入違約金，原告
至少尚有3,445,037元之本金未償還，若以被告主張之還款金流，亦不計入違約金，原告借貸之本金即9,500,000元則完全未償還，另兩造約定之遲延利息20％，性質為民法第233條第1項所規範之利息，並非違約金，自無違約金過高酌減等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：原告所有之系爭不動產於102年12月27日設立普通抵押權予被告，抵押權內容分別為：「擔保債權總金額：9,500,000元；擔保債權種類及範圍：102年12月25日之借款；債務清償日期：103年3月24日；利息（率）：按年利率百分之5計算利息；遲延利息（率）：按年利率百分之20計算利息；違約金：每逾1日每10,000元以10元加計違約金；其他擔保範圍約定：因債務不履行之賠償金250萬元」，有土地建物謄本可佐（本院卷第83-87、91-102頁），兩造對上開抵押權登記之內容亦未爭執，此部分確堪認定。
四、兩造間之爭點：㈠兩造間於102 年12月25日有無成立9,500,000元之消費借貸關
係，被告並交付9,500,000元之款項予原告？㈡若前開㈠部分，被告並未交付9,500,000元之借款予原告，則
原告主張系爭抵押權違反從屬性，塗銷抵押權，有無理由？㈢然若㈠部分，被告確已將9,500,000元之借款交予原告，原告
主張就此部分之消費借貸關係，業已清償完畢，被告應塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間於102 年12月25日有無成立9,500,000元之消費借貸關
係，被告並交付9,500,000元之款項予原告？⒈按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額
中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決意旨參照）。再按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第396號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉兩造間之借款本金應為8,200,000元：
⑴原告自承被告確有交付借貸本金8,200,000元乙節（本院卷第
166頁），並有支票、手寫明細可佐（本院卷第35頁），被告對此部分亦不爭執（本院卷第264頁），故被告有交付借款本金8,200,000元予原告乙節，堪予認定。
⑵至於被告雖稱兩造間借貸之本金應為9,500,000元，包含預扣
3期之利息712,500元、勞務費用475,000元及代書費用57,960元，並有上開原告提出之手寫明細可佐，然被告預扣之利息既從未給付予原告，自無從列入借款之本金，至於被告所稱支出之勞務費用、代書費用，究竟是否係因辦理兩造間設定系爭普通抵押權所支出之花費，被告均未提出事證以實其說，被告亦未證明其確有代墊上開勞務費用、代書費用，以及上開費用確應由原告支出等節，故亦無從算入原告上開借款之本金，至於上開手寫明細尚記載「餘54,540」，惟被告就此部分借貸之款項，究竟有無交予原告，被告亦未舉證證明，自無從單憑該手寫明細，認定被告有交付此部分之款項，故兩造間之借貸本金應僅能認定為8,200,000元。至於被告尚辯稱原告業已自認被告有交付9,500,000元等語，然觀諸原告提出之起訴狀僅稱「查本件原告雖向被告借款新台幣950萬元，惟多年來已陸續清償完畢...」（本院卷第5頁），原告自始未稱「被告已交付9,500,000元」乙節，且原告非為學習法律專業知識之人，對於消費借貸契約成立之金額與交付借貸金額是屬二事乙節，未必得以清楚辨認，而原告既未清楚交代被告確有交付9,500,000元，自難單以原告稱兩造間有成立9,500,000元消費借貸契約，遽認原告自認已收受9,500,000元款項之交付，故被告抗辯原告業已自認上開9,500,000元款項交付乙節，尚不足採。
⒊兩造間約定之利息、遲延利息、違約金、賠償金部分：
⑴被告提出兩造簽立之借據，借據內容為「立據人即借款人平
元政茲向債權人借款新台幣玖佰伍拾萬元整，並提供下列不動產標的設定普通抵押權新台幣玖佰伍拾萬元整之抵押權擔保借款（抵押權內容如登記所載），借款人並開立本票為借款依據。...」（本院卷第333頁），原告就該借據之形式上真正亦未爭執（本院卷第347-348頁），而上開借據就借款條件（即利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍）雖均未記載，然觀諸上開抵押權設定契約書（本院卷第123-125頁），乃蓋印兩造之印鑑章，並經原告簽名，原告雖爭執該抵押權設定契約書之真正，惟因該抵押權設定契約書屬公文書，依照民事訴訟法第355條第1項之規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，原告又未指出該抵押權設定契約書有何遭修改之處，原告否認此部分之形式上真正，尚無可採，從而，既係由兩造辦理上開抵押權之登記，抵押權登記之內容又經由原告簽名同意，則上開抵押權所記載之利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍，即可認定係兩造針對系爭消費借貸關係所約定之利息、遲延利息、違約金與賠償金。
⑵約定利息部分：
①按借貸關係已因期間屆滿而消滅，而債務人復有履行遲延之
情形時，債權人僅得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨參照）。
②觀諸兩造間約定之利息為年利率5％，而債務清償期為103年3
月24日，揆諸上開說明，被告所能向原告請求之約定利息，乃自102年12月25日起至清償期103年3月24日止，以週年利率5％予以計算。
⑶遲延利息、違約金及賠償金部分：
①按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨參照）。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又按違約金得區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院108年度台上字第568號判決意旨參照）。
②遲延利息部分：
兩造就其等間之消費借貸關係，遲延利息約定為年利率20％，然兩造間之違約金性質即為損害賠償總額之預定（詳如下述③部分），揆諸前開說明，被告自不得再向原告請求遲延利息，遲延利息不在借款債權之範圍內；被告雖辯稱兩造約定之遲延利息20％，性質屬於民法第233條第1項規範之利息，並非違約金，倘認該性質屬於違約金，豈不代表雙方於103年3月24日逾期後，反而未約定遲延利息，且兩造於締約時，即清楚約定利息為5％、遲延利息20％、懲罰性違約金（按日計罰）及損害賠償預定額違約金2,500,000元等語（本院卷第315頁），然兩造上開無論係違約金或賠償金之約定，性質均屬於損害賠償總額預定之違約金，則被告本不得再向原告請求遲延利息，兩造約定給付項目之法律性質，不受該等「名義」拘束，否則豈非讓債權人得以巧立名目向債務人收取高額之利息，藉此迴避相關法律規定之利息上限或重利之拘束，是以，被告徒以兩造約定之各種名目，抗辯兩造約定「遲延利息」之法律性質為民法第233條第1項規範之利息，忽略兩造業已約定損害賠償總額預定之違約金，被告之抗辯，自無理由，原告主張被告不得請求遲延利息，自屬有據。
③違約金及賠償金部分⓵兩造就其等消費借貸關係，就違約金部分約定為「每逾1日每
萬元以10元加計違約金」、其他擔保範圍約定為「因債務不履行之賠償金2,500,000元」，就賠償金部分，既屬原告不履行消費借貸債務而生之賠償總額，同屬違約金之性質，而兩造將違約金部分（即每逾1日每萬元以10元加計違約金），又未約定屬懲罰性之違約金，被告雖抗辯此部分屬懲罰性之違約金（本院卷第315頁），惟未提出事證相佐，是兩造上開約定之違約金、賠償金，性質均屬「賠償總額預定性之違約金」。
⓶又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252條定有明文。次按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院108年度台上字第568號判決意旨參照）。查：兩造約定之違約金為「每逾1日每萬元以10元加計違約金」，核算其週年利率已為36.5％（計算式：10元10,000元365日＝0.365），若再加計上開債務不履行之賠償金2,500,000元，顯然週年利率更高於36.5％，而法定利息之最高利率原為週年利率20％，經修法後以週年利率16％為上限（民法第205條參照），兩造約定之違約金高於週年利率36.5％，顯然超出上開法定週年利率甚多。且按民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過該條所定週年利率部分之利息無請求權，第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該2條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的，自非法之所許。是以，兩造就系爭借款約定超過法定最高利率且具有利息性質之違約金，即為巧取利益，有違上開民法第206條規定意旨，原告主張違約金過高乙節，確屬可採，另審酌被告為借款予原告之金主，其因借用人遲延還款所受損害，通常係不能及時利用該款項轉借他人或轉作投資之利息或收益損失，雖一般民間借款利率約定之常態高於法定利率，然仍應受法定最高利率之限制。上開違約金之計算方式，雖已高於現今金融市場利率水準，然仍可作為衡量原告如期清償借款時，被告依約可得享受之一切利益之依據，再審酌原告業已提供如附表一所示之系爭不動產供被告設定系爭普通抵押權，可降低被告未能及時受償之損害，及一般社會經濟狀況等一切情事，認為系爭借款之違約金應酌減至以週年利率11％為計算，始為公允、適當。
⒋從而，兩造間之消費借貸關係，本金僅能認定為8,200,000元
，故系爭普通抵押權擔保之債權範圍僅有8,200,000元，而約定利率為年利率5％，以及按週年利率11％計算之違約金，此些均屬系爭普通抵押權擔保之債權範圍，至於其餘之遲延利息、賠償金，雖均記載於抵押權設定契約書中，然因「賠償金」業經本院認定屬違約金之性質，而「遲延利息」部分，因兩造已約定損害賠償總額預定性質之違約金，被告自不得再行請求債務不履行之遲延利息，上開債權既不存在，縱經登記亦無從從屬於系爭抵押權。
㈡原告主張其與被告間之消費借貸關係，其均已清償完畢，被
告應塗銷系爭抵押權，有無理由？⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。查：兩造均未提出事證證明兩造有約定原告清償給付抵充之順序，故原告給付之金額即依法定抵充順序認定，先予敘明。
⒉再者，原告提出還款明細主張原告自102年12月25日至103年1
1月28日止，總計業以償還2,788,665元（詳細金額如附表二所示），然原告主張102年12月25日償還「712,500元部分」，乃係上開手寫明細所記載之預扣前3個月利息，惟預扣利息部分，既非被告實際交付借款予原告，自不成立金錢借貸，而此部分亦非原告實際交付還款予被告，同無法作為原告償還被告之款項，應予以扣除；至於原告主張103年1月25日至103年11月28日還款之部分，原告雖提出匯款單據（本院卷第35-38頁），然上開單據之受款人均係「李鳳嬌」，並非被告，而「李鳳嬌」是否為被告指定有權受理款項之人，原告又未提出客觀事證相佐（本院卷第295頁），且此部分經被告否認之，故原告主張附表二所示之款項，均係原告向被告償還之借款債務乙節，尚無所據，皆應予以扣除。
⒊至於原告另提出其自104年4月13日起至110年9月10日止償還
金額部分（詳如附件所示），被告就原告還款之金額並未爭執（本院卷第167頁），是以，本院以此計算原告償還之款項（即本金8,200,000元、約定利率為週年利率5％、違約金為週年利率11％），原告雖已於000年0月間清償其向被告借款之本金、利息，然原告迄今仍積欠被告1,325,441元之違約金（詳如附件）。
⒋綜上，兩造間就系爭普通抵押權擔保之範圍為8,200,000元之
本金，約定利率為年利率5％，以及按週年利率11％計算之違約金，而原告雖業已清償利息及本金，然尚有違約金1,325,441元之違約金未清償，故原告請求確認已清償部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，而基於抵押權從屬性原則，此部分之債權既不存在，則抵押權亦不存在；再者，系爭抵押權所擔保之債權，既非不存在，其設定登記即難謂妨害被上訴人對於系爭不動產之所有權。且按債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之全部仍擔保餘存之債權（最高法院105年度台上字第1842號及85年度台上第227號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之系爭借款既未全部清償完畢，依上開說明，抵押權並不因債務一部清償而消滅，而原告既就上開違約金部分尚未清償完畢，且以週年利率11％計算之違約金債權屬系爭普通抵押權登記擔保之債權範圍，自為系爭普通抵押權效力所及，擔保之違約金債權既未受全部清償，則抵押權人自仍得持系爭聲請拍賣抵押物之裁定，向本院聲請強制執行，僅係拍賣抵押物後核算取償金額之問題，無從因債權而割裂扺押物權對物之行使，故被告自仍得以系爭普通抵押權聲請拍賣抵押物，僅係請求之範圍，受前開本金8,200,000元及所生以週年利率11％計算之違約金限制，故原告請求被告應塗銷系爭普通抵押權之登記，以及不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告為強制執行，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認系爭普通抵押權及所擔保之債權，於超過違約金1,325,441元部分不存在，為有理由，逾此部分之請求，均無理由，不應准許，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠兩造就上開借款債務，約定之清償日期為103年3月24日，因
反訴原告並非民間放貸業者，僅係營業公司之人，希冀反訴被告得遵期還款，然反訴被告卻積欠債務多年，兩造遂於109年1月12日再簽立協議書（下稱系爭協議書），兩造確認雙方本有9,500,000元之借款債務，反訴被告尚有9,180,000之本金未清償，雙方約定反訴被告自108年12月25日至110年11月25日止，按月給付40,000元之利息（第一階段還款方案），自110年12月25日至全部清償止，則按月給付120,000元（其中40,000元抵充本金、80,000元抵充利息，第二階段還款方案），反訴原告藉此提供較優待之還款方案，減輕反訴被告之還款壓力，該協議書具有民法第736條、第737條所規定和解契約之效力。
㈡反訴被告既已提供較優待之還款方案予反訴原告，反訴原告
卻均未履行第一階段之還款方案，依民法第320條之規定，反訴原告自仍得向反訴被告依原借款債權約定之違約利息、違約金及本金充抵之方式，向反訴被告請求返還借款等語。為此，依系爭協議書之約定提起反訴。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告9,180,000元，及自109年1月12日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告所提出之系爭協議書，乃肇因於反訴被告原欲再向反訴原告借貸款項，然反訴原告稱為免塗銷系爭普通抵押權後，再重新設定抵押權之麻煩，欲繼續沿用原先設定之系爭普通抵押權，惟兩造依照系爭協議書，並未再成立消費借貸，且反訴原告雖主張9,180,000元係同意減免反訴被告之利息，然無論如何計算，均無法得出反訴被告尚積欠反訴原告9,180,000元等語，資為抗辯。
三、經查：兩造於109年1月12日簽立系爭協議書，協議書內容壹、約定「甲方（即反訴被告）因需金錢周轉，向乙方借款玖佰伍拾萬元，經結算迄至簽訂本協議書之日止，甲方應給付乙方之欠款本金尚餘玖佰壹拾捌萬元及自訂簽訂本協議書之日起至清償日止，按下列方式計算之利息。」（本院卷第127頁），反訴被告對此部分之形式上真正亦不爭執（本院卷第292頁），故兩造確有簽立系爭協議書乙事，尚堪認定。
為此，兩造就反訴部分之爭點厥為：反訴原告依系爭協議書，請求反訴被告給付9,180,000元，及自109年1月12日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；稱和解者，則謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第474 條第1 項、第736 條分別定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院109 年度台上字第179 號判決意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
㈡依系爭協議書第壹點約定「甲方（即反訴被告）因需金錢周
轉，向乙方借款玖佰伍拾萬元，經結算迄至簽訂本協議書之日止，甲方應給付乙方之欠款本金尚餘玖佰壹拾捌萬元及自訂簽訂本協議書之日起至清償日止，按下列方式計算之利息」，該協議書記載反訴被告向反訴原告借款9,500,000元，而按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照），系爭協議書既僅有記載「向乙方借款950萬元」，而未表明反訴被告確已收受9,500,000元，反訴被告無論係針對前開9,500,000元之借款，或係9,180,000元之金額均有爭執，則反訴原告自應先就其確有借貸「9,500,000元」予反訴被告乙節，提出客觀事證以實其說，然就此部分，業經本院認定反訴原告並未提出證據證明其確有借貸足額9,500,000元之款項予反訴被告，而既無從認定反訴原告確有借貸該款項予反訴被告，系爭協議書又僅係為了確認兩造消費借貸法律關係，所約定之和解契約，依卷內事證既無事證足以佐證反訴原告業以交付9,500,000元予反訴被告，該消費借貸契約之法律關係即未生效，兩造間之消費借貸既已欠缺要物性而不成立，而系爭協議書係確認性質之和解契約，亦非創設新的請求權基礎，反訴原告自無從單以此未成立之消費借貸法律關係，持系爭協議書向反訴被告請求給付協議書約定之金額。
㈢是以，反訴原告既未舉證證明其確有交付9,500,000元之借款
予反訴被告，該消費借貸法律關係應欠缺要物性而未成立，而系爭協議書之性質又僅係確認性質之和解契約，並非兩造間創設新成立之法律關係，該消費借貸法律關係既未成立，反訴原告以系爭協議書為請求權基礎，請求反訴被告給付系爭協議書所約定之9,180,000元本金及利息，自屬無據。
五、綜上所述，反訴原告主張依照系爭協議書，請求反訴被告應給付9,180,000元，及自109年1月12日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息，為無理由，應予駁回。
又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
丁、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 潘曉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 陳佩伶附表一編號 不動產名稱 權利範圍 普通抵押權之內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地 153/10000 擔保債權總金額：9,500,000元。 擔保債權種類及範圍：102年12月25日之借款。 債務清償日期：103年3月24日。 利息（率）：按年利率百分之5計算利息。 遲延利息（率）：按年利率百分之20計算利息。 違約金：每逾1日每10,000元以10元加計違約金。 其他擔保範圍約定：因債務不履行之賠償金新台幣250萬元整。 2 桃園市○○區○○段000○號 （門牌號碼：桃園市○○區○○路000號11樓） 全部 3 桃園市○○區○○段000○號 （門牌號碼：桃園市○○區○○路000號11樓） 全部 4 桃園市○○區○○段000○號 （門牌號碼：桃園市○○區○○路000號地下1樓） 2/26附表二還款日期 還款金額（新臺幣） 102年12月25日 712,500元 103年3月25日 214,165元 103年4月25日 237,500元 103年5月25日 0元 103年6月5日 237,500元 103年6月25日 237,500元 103年7月25日 237,500元 103年8月25日 237,500元 103年9月26日 237,500元 103年10月24日 218,500元 103年11月28日 218,500元 總計 2,788,665元
附件：兩造間消費借貸法律關係之列表