臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第4號原 告 張清江訴訟代理人 陳鼎正律師被 告 陳鳳珠上列當事人間請求損害賠償事件，於民國111年9月15日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不再此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時之聲明為：「㈠被告應給付瑞菖建設有限公司（下稱瑞菖公司）新臺幣（下同）1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第3頁）；嗣原告於民國111年5月9日將其訴之聲明第一項變更為：「被告應給付瑞菖公司1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領」（見本院卷第242頁）。核原告所為之變更，是基於相同之請求基礎事實而生，於法並無不合，應予准許。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告前為瑞菖公司之法定代理人，而被告於102年間代表瑞菖
公司與原告簽立合建契約（下稱系爭合建契約），約定合建契約完成後，瑞菖公司應將出售後代收之土地款交付予原告。詎瑞菖公司收受之房地款項遭被告挪用，致瑞菖公司無法交付土地款，經臺灣高等法院108年度重上字第487號判決認定瑞菖公司應給付原告1億2,126萬1,510元確定，另瑞菖公司尚積欠原告借款2,006萬8,200元，此亦經臺灣高等法院110年度重上更一字第52號判決確定。
㈡又被告擔任瑞菖公司法定代理人期間，曾侵占瑞菖公司1千多
萬元，經本院以106年度重訴字第227號判決確定，而經瑞菖公司股東即訴外人施張勇雄選任檢查人檢查瑞菖公司財產之結果，顯示瑞菖公司除負債3,000多萬元外，並無其他債務，而被告縱將瑞菖公司代收之土地款私自用以墊付該虧損，則瑞菖公司之帳戶應尚有9,000萬元，惟瑞菖公司之帳戶現無任何現金可供清償，顯見被告有侵吞土地款挪為己用之情形，故瑞菖公司得依民法第179條、第544條之規定，請求被告對其為損害賠償，惟確切之金額尚待調閱瑞菖公司及被告之資金流向，始得查明。
㈢本件原告對瑞菖公司有前述之債權存在，然瑞菖公司除尚有
價值約9,000萬元之12間房屋及土地外，並無其它資產可供原告執行，原告為保全上開債權，自有代瑞菖公司向被告行使權利之必要，為此，爰依民法第242條、第179條及第544條第1項前段之規定，提起本件訴訟，並先就其中1,000萬元部分為本件請求。並聲明：如上開更正後之聲明所載。
二、被告則以：㈠被告否認有侵占瑞菖公司款項之情形，瑞菖公司經會計師查
帳確認資金流向後，並無證據證明原告起訴之事實；且從原告所提出之本院106年度重訴字第227號判決，更可反證瑞菖公司並無怠於行使權利之情形；況被告與瑞菖公司間之資金往來爭議，已於本院106年度重訴字第227號案件中審理，被告雖不服，但已依照判決主文執行完畢，瑞菖公司對被告並無其他債權存在，顯無再依原告之聲請為無意義之證據摸索調查。
㈡瑞菖公司係兩造基於合夥之法律關係，專為開發桃園市○○區○
○段0000○00000○地號土地所成立之公司，而原告為實質掌握瑞菖公司會計、帳務與經營實權之人，且每月均審計瑞菖公司之會計帳務資料，甚至瑞菖公司之提領及匯款均須取得原告同意，且所有支出單據均係由原告員工即訴外人鄭金滿彙整後，經原告審核同意後方可列為瑞菖公司之支出，被告自無可能有侵占之情形。且原告可於未經被告同意下，逕自代表瑞菖公司對外簽署租賃契約、聘用人員、以融資性租賃方式購置車輛供原告私人使用，足見瑞菖公司縱有怠於行使權利之情形，亦屬原告怠為行使，本件原告再以代位權提起本件訴訟，應屬權利濫用。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠本件原告雖主張其對瑞菖公司有債權存在，而瑞菖公司對被
告有侵占款項之不當得利、損害賠償債權存在，因而依民法第242條、第179條、第544條之規定，代位瑞菖公司向被告行使權利。是依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由原告就被告有侵占瑞菖公司款項之事實，負舉證之責任。
㈡然查：
1.原告雖提出本院106年度重訴字第227號判決，主張被告有侵占瑞菖公司款項，而經瑞菖公司提告請求損害賠償之事實。惟查，就上開判決所認定被告侵占瑞菖公司款項而應賠償之1,067萬8,500元，原告已表明並不在本件請求之範圍內（見本院卷第174頁），而從該判決中並無法認定被告有侵占瑞菖公司款項超過1,067萬8,500元之情形，是認該判決並不能作為原告本件主張之證據。
2.原告雖又主張①瑞菖公司之高雄銀行帳戶於104年10月19日曾匯款65萬1,826元至被告玉山銀行帳戶、②被告之高雄銀行帳戶曾收受瑞菖公司預收土地款334萬8,147元、③被告於102年5月15日將瑞菖公司存款1,200萬元轉入私人帳戶購買人民幣云云，並提出瑞菖公司高雄銀行存摺交易明細為其佐證（見本院卷第167至169頁）。惟上開①、②兩筆款項均業經本院106年度重訴字第227號判決審理在案，是原告所稱上開①、②款項之資金流動情況，並無法證明被告有何該判決認定範圍外之其他侵占款項行為存在；而就③款項部分，觀諸原告所提出之瑞菖公司高雄銀行存摺交易明細（見本院卷第167頁），僅得認定瑞菖公司曾轉出1,200萬元，且該筆款項有經備註「結構CNY」等語，惟僅以上開事實，並無法證明該款項之轉出與被告有何關聯，更無從認定該款項是轉入被告之帳戶中；綜上，原告所提出之上開證據，均無法認定被告除了本院106年度重訴字第227號判決所認定之侵占款項行為外，有何其他侵占瑞菖公司款項之情形。
3.原告雖又稱：瑞菖公司是由兩造共同出資成立，而瑞菖公司之業務只有興建出售「瑞菖清景」建案而已，經計算瑞菖公司之收入及支出，瑞菖公司之帳戶內應有餘額1億0,816萬9,339元，惟被告竟稱已無留存資金，顯係遭被告侵吞云云。
然僅從公司負債之事實，並無法逕認公司款項有遭人侵吞之情形，且縱認公司之款項有遭他人侵吞，公司款項之經手人員眾多，故亦難逕認必定是公司負責人所為，是原告上開主張僅屬其自身之推測，在無相關證據證明之情況下，尚難認可採。㈢原告雖另聲請調取瑞菖公司及被告之玉山銀行、高雄銀行帳
戶自開戶迄今之所有往來明細資料，以證明被告有侵占瑞菖公司款項之情形云云。然查：
1.按所謂摸索證明，係指當事人就其主張或抗辯之必要事實、證據未能充分掌握知悉時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支持其請求或聲明為有理由之依據。惟在適用辯論主義之程序，某項證據之提出只能就已提出、被爭執且具有重要性之事實（法院裁判上重要之事實）主張為之。某項證據調查之聲請，如欠缺其所欲查明事實之明確性，而欲利用法院之證據調查以導出或摸索出對於訴訟主張必要之事實，或期盼從其調查之結果導出對舉證之人而言可加以評價之資料，則不應被容許，此即所謂摸索證明禁止原則。倘若在財產訴訟事件容許摸索證明，則當事人之主張責任將因而被架空，蓋依辯論主義原則，事實主張及證據方法原則上應由當事人提出，且當事人負有具體化之事實提出責任，倘若當事人未具體化其證據聲明之應證事實，即難認為符合具體化義務之要求，則其應不得透過證據之聲請以填補其事實主張之不足，否則將有架空其主張責任與具體事實提出責任之危險，並將造成法院對於證據重要性或關連性審查判斷之困難，致在訴訟程序運作上發生法院介入證據及事實之調查強度增高，有違辯論主義之要求，自不應容許當事人於此情形調查證據。
2.本件原告雖主張被告侵占瑞菖公司之款項，惟就其所主張被告侵占瑞菖公司款項之時間、金額、次數究竟為何，原告乃稱：必須調查被告及瑞菖公司之帳戶資金流向始得確認等語（見本院卷第173頁），可見原告就其主張被告侵占瑞菖公司款項之事實並未明確表明，且其前開提出之證據亦不足以支撐其主張，是認原告具體化之義務並未履行，則原告欲利用法院之證據調查以導出或摸索出對於訴訟主張必要之事實，依前述之摸索證明禁止原則，自不應准許。
㈣從上可知，原告就其主張被告侵占瑞菖公司款項之事實並未
明確表明，且其亦未能提出相應之證據，則其代位瑞菖公司請求被告返還侵占之款項，自難認有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第179條、第544條之規定，請求被告給付瑞菖公司1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
民事第三庭 法 官 許容慈正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 26 日
書記官 邱佑儒