臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第400號原 告 王淑瑩訴訟代理人 邱英豪 律師複代理人 張世東 律師被 告 盧佳玲訴訟代理人 王新發 律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，於民國112年2月1日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：
㈠、兩造為座落桃園市○○區○○段000○000○000○000地號土地（以下若合指4筆土地則簡稱系爭土地）之共有人，應有分比例如附表三所示，又被告所有門牌號碼桃園市○○區○○路00號2樓、40號1樓、42號1樓房屋（以下若合指3間房屋則簡稱系爭房屋，若指38、40、42號1至3樓三棟房屋，則合稱系爭建物）座落於系爭土地上（被告就系爭房、地之應有部分比例如附表一），而系爭土地於系爭房屋建造時（民國59年、65年間）所有權人為簡廷竊(即簡文義、簡文田、簡文雄、簡文章、簡建三之父親，原告之外祖父），此有桃園市龜山區公所111年10月5日桃市龜工字第1110031351號函所附使用執照内之土地使用同意書及系爭土地之異動索引可憑，顯見系爭房屋興建之初，系爭土地所有權人並非系爭房屋所有權人，當時土地所有權人確出具同意書同意房屋所有權人興建房屋。
㈡、又據建物謄本所示，系爭房屋中40號1樓、42號1樓房屋為59年所興建，雖卷内沒有59年間之使用執照資料，然依系爭土地異動索引所示，59年間系爭土地之所有權人亦簡廷竊無誤（異動索引中均記載4筆土地自光復以來係於74年4月15日方有異動即可明證）。且依卷附使用執照資料所示，65年所新建之部分（38號1至3樓、40號2、3樓及42號2、3樓房屋）確實是增建在59年所興建之40號1樓、42號1樓房屋上，前開3棟房屋是採用内梯設計，2、3樓之進出均由1樓内之梯間進出，並無獨立、單獨之對外出入口。因系爭建物興建當時是採用内梯，且沒有任何共有部分，是以，系爭建物之產權登記僅有層數、層次等，並無現今區分所有建物共有（共用）部分之建物持分登記，或共有(共用）部分之土地持分登記。被告雖主張依據土地登記規則第98條及土地法第34條之1執行要點第11點第4款而免除優先承買權之適用，然查，前開條文適用之前提是區分所有建物之買賣，系爭建物之興建過程如上所述，依據當時之法規及建照圖說，不僅興建當時沒有區分所有之概念（則是否可以追溯適用？已生疑義），且系爭建物並不符合區分所有建物之前開要件，故系爭建物既非區分所有建物，如何適用被告所主張免除優先承買之條文？被告所辯實屬無據。
㈢、原告依據土地法第104條第1項後段及土地法第34條之1第4項規定，就附表二所列房地有優先購買權，蓋原告為系爭房屋所座落基地即系爭土地之共有人，被告出售上開土地持分時，揆諸首揭法文意旨，應通知原告是否優先購買，又原告既為系爭房屋之基地所有權人，依據相關實務見解，被告於出售系爭房屋時亦應通知原告是否優先承買，惟被告於出售上開房地時均未通知原告是否優先承買，更於原告主張優先承買後，斷然拒絕，並向發函向地政事務所要求過戶，原告不得不起訴確認原告就附表二所示房地有優先購買權，並請求被告於原告依法給付價金時移轉該部分房地之所有權。
㈣、此外，據桃園市政府建築管理處111年12月1日桃建凑0000000000號函所示，系爭門牌號碼桃園市○○區○○路00號1至3樓、40號1至3樓、42號1至3樓房屋為公寓大廈管理條例實施前建物。又依公寓大廈管理條例規定，區分所有係指數分區分一建築物而各有其專有部分，並就其共有部分按其應有部分有所有權，則系爭房屋並不符合前開區分所有之規定至明，被告辯稱系爭房屋買賣適用區分所有之規定等語，難認有理由。再據桃園市龜山區地政事務所112年1月4日山地登字第1110010141號函所示，系爭房屋是在74年辦理建物第一次所有權登記，並依當時有效之土地登記規則第70條規定由全體起造人分配協議書登記產權，是有系爭房之登記現況。雖函中提到依照内政部71年10月20日台内地字第101985號函所示，現況登記再申請人檢附竣工平面圖等文件，並添附切結書敘明分算其共同使用部分支持分後可以申請區分所有之登記等語（見鈞院卷第226至228頁）。然系爭房屋迄今並未依前開規定辦理區分所有之登記，故依照物權法定之原則，系爭房屋之登記現況仍非區分所有之型態，故被告爰引區分所有買賣不適用優先承買權之抗辯，洵不合法，應予駁回。
㈤、聲明：確認原告對被告所有如附表所示之不動產之優先承買權利存在。被告應就附表示不動產以總價1,200萬元與原告定買賣契約。並於原告給付新臺幣1,200萬元後，將如附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、按土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地2分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，並非任何基地所有權人均有此權利。土地法第34條之1第4項前段固規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，惟土地登記規則第98條規定土地法第34條之110第4項規定，於區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有之情形，不適用之。另土地法第34條之1執行要點第11點第4款亦規定：「區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無土地法第34條之1第4項優先購買權之適用。故區分所有建物所有權人將其建物連同基地應有部分一併出售他時，要無土地法第34條之1第4項優先承買規定之適用。
㈡、被告固前將其所有如附表二所示房地出售他人（詳如附表二所示），原告雖為系爭土地之所有權人，但被告究係該土地及建物之所有權人，而非僅為土地所有人或僅為建物所有人，亦即本件並無建物及土地異其所有之情形，遑論該土地與建物間並無地上權、典權、租賃關係之存在，自無土地法第104條第1項規定之適用。又上開建物均係區分所有建物，而被告係將其區分所有建物連同基地之持分一併出售他人，揆諸前揭說明，此時亦無土地法第34條之1第4項優先承買規定之適用，是以，原告率以其為土地所有權人即遽認有優先承買權，難認可採。
㈢、原告固謂系爭40號1樓、42號1樓房屋係59年所建，至於38號1至3樓、40號2至3樓、42號2至3樓房屋為65年所增建等語，然觀之卷附建物登記謄本及建築改良物登記簿，系爭土地上共有門牌號碼38號1至3樓、40號1至3樓、42號1至3樓三棟共9間房屋，其建築完成日期均為「67年3月8日」，使用執照字號均為「龜山鄉使執字第18號」，且第一次所有權登記之登記原因均為「新建」，至原證5之67年3月8日使用執照所载「層楝戶數：參層乙楝五戶」、「建造類別：增建及59年1月15日建築「部分」使用執照所載「竣工日期：59年1月8日」等節均與上開卷附建物登記謄本及建築改良物登記薄所示者不符。又前揭門牌號碼38號、40號、42號房屋各3樓，3棟共9間房屋均已於74年5月6日辦畢保存登記，且各自獨立建號而異其所有，係以「分層所有」之形式辦理登記而屬區分所有建物。
㈣、原告雖稱系爭房興建時採內梯設計並無構造上之獨立性等語，然區分所有建物固需具備構造上及使用上之獨立性。其中，所謂使用上獨立性，其主要區分標準，在於該區分單位有無獨立之出入門戶，倘該區分單位，必須利用相鄰區分單位之門戶，始能出入者，則該區分單位，即不具使用上之獨立性，惟各區分單位需共用一樓梯或大門進出者，則不失為具有使用上之獨立性，自得為區分所有權之客體，一棟建築物之各部分，於具備建築物區分所有權客體之要件後，如已辦理區分所有權之登記，其為區分所有權之客體，固甚顯然，惟雖未辦理登記，但已具有區分所有之型態時，亦足當之，例如一楝建物之各部分，已有獨立之門牌號碼，即屬之。上揭房屋辦理保存登記之當時，依修正前民法第799條規定，已就區分所有建物設有規範（附件2)，而現行民法第799條及公寓大廈管理條例第3條等，雖就建物之區分所有設有較為詳盡之規定，但現行民法第799條係於98月23日修正公布，而公寓大廈管理條例則係84年6月28日始制定公布，均係在前揭房屋辦畢保存登記後，參諸民法物權篇施行法第1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，自不得率以修法後之規定，遽為推翻舊法時期已依法辦理區分所有權登記而為區分所有建物之既存事實與秩序。尤其，前揭房屋自辦畢保存登記後，部分原始所有人已就其區分所有建物及其基地持分為買賣、贈與等處分，並完竣所有權移轉登記，已非如最初登記時之狀態，此更涉及不動產登記之公信力及交易安全之維護，故於審認上更應慎重為之。
㈤、有鑑於84年6月28日公寓大廈管理條例發布前之早期區分所有建物，其共有及專有部分尚未明確規範，且於使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記等情，為避免後續權利關係人爭議，内政部曾以101年9月20日台内地字第1010303637號令表示：「應由地政機關會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法等相關法規，審認其究為共有部分或專有部分」而為處理（附件3)，並以101年4月16日内授中辦地字第1016650696號函釋，就共同使用部分未與相關區分所有建物同時申請登記者，得由先申請登記之區分建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖及該楝建物竣工平面圖等文件，先行申辦登記（附件4)。是縱前開房屋未明確區分專有及共有部分而易滋疑義，其正本清源之道，由地政及建築管理機關會同勘查確認後，就共有人登記，而非逕予否認其為區分所有建物。另依最高法院52年度台上字第1056號民事裁判意旨，該見解已然明確揭示樓房之分層所有，即屬民法第799條之區分所有建物等情，足徵前開房屋中，縱2、3樓須藉1樓之梯間進出，充其量僅涉及民法第800條他人正中宅門之通行使用而已，亦無礙其屬區分所有建物之認定。
㈥、至桃園市政府建築管理處111年12月1日桃建寓字第0000000000號函所持見解，顯有誤會，當不足採，蓋上開建管處函固援引内政部91年1月9日内授營建管字第09100811010號函釋而認為謂無土地持分者，不合公寓大廈管理條例第3條第2款「區分所有」及第3款「專有部分」之定義等語。惟此解釋實已踰越該款之文義範圍而有不當，蓋該款法文「區分所有：指數人區分一建築物而各有其應有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權」，實係針對建築物而言，全然無涉及土地。則以同條例第4條第2項之規定反推區分所有之共有部分，應包含有土地持分者，即有謬誤。尤其，在公寓大廈管理條例施行前，區會所有建物之專有部分，與其共有部分及基地持分並無不得分離而為讓與之法令限制，故區分所有建物及其基地分屬不同人所有之情形，所在多有，此即民法物權篇施行法第8條之5為謀解決之道而立法原由。前開内政部函釋僅著眼於公寓條例第4條第2項規定，以致認為無土地持分者，即不符公寓條例之「區分所有」及「專有部分」之定義，明顯忽略公寓條例施行前，區分所有建物與其基地分離讓與之情形，甚至形成是否為區分所有建物之判斷，可能因人而異。事實上該内政部函釋充其量僅在否定「公寓大廈獎勵停車位之取得人」為「區分所有權人」或「住戶」，實無從作為判斷區分所有建物之參考，首揭建管處函率援以為據，即非允洽。
㈦、桃園市龜山地政事務所112年1月4日山地登字第1110010141號函已明確肯認本案建物為區分所有建物，並得就建物之共有部分補辦登記，當為可採，上揭龜山地政函已明確指出：「旨揭建物於74年辦理建物所有權第一次登記時，係依前開69年1月修正暨同年3月1日施行之土地登記規則第70條規定檢具之67年龜鄉使執字第0018號使用執照及載有旨揭建物門牌及所有人姓名附表，辦理旨揭各區分所有建物登記（見卷二第228頁），亦即本案建物最初為保存登記時，即係申請辦理區分所有建物登記，故本案建物確屬區分所有建物，應無疑義。至系爭房屋雖無建物共有部分之登記，但前開龜山地政函亦明確表示：「有關區分所有建物之共有部分如未於所有權第一次登記時併予登記，得依上開内政部71年10月20日台内地字第101985號函規定檢附相關證明文件申請補辦登記」等語，故本件系爭房屋之共有部分，仍可補辦登記，以期明確，要無從僅以共有部分未併予登記即遽以否定其係區分所有建物。
㈧、綜上，被告出賣系爭房地並無土地法第34條之1第4項優先承買權之適用，系爭3棟建物（包括系爭房屋在內）係屬區分所有建物，已如前述，則被告將房屋暨基地持分一併出售他人依土地登記規則第98條、土地法第34條之1執行要點第11點第4款規定，要無土地法第第34條之1第4項優先承買規定之適用。況依據歷來相關實務見解亦多認分層房出售時，並無土地法第34條之1第3項優先承買規定之適用，是原告本件主張，並無理由。
㈨、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條前段定有明文，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號裁判意旨可參）。原告主張其就附表二所示房、地之優先承買權存在之情為被告否認，兩造間就原告對附表二所示房、地有無優先承買權之法律關係存在即屬不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，是原告訴請確認其對前開房、地之優先承買權法律關係存在，即有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、本件原告主張，伊與被告就系爭土地為共有，共有人及應有部分如附表三所示，系爭土地上先興建系爭房屋，後再興建系爭38號1至3樓、40號2至3樓、42號2至3樓房屋，而構成3棟之系爭建物，系爭房屋為被告所有，被告前於111年6月間將系爭房屋各該房屋所座落如附表二所示系爭土地應有部分出售予李仲安、呂麗娟及黃宗勝等人（買賣標的各如附表二所示）而未通知原告優先購買等情，為兩造所不爭執。而系爭40號1樓、42號1樓房屋於57年12月30日以簡文義為建築房主開工興建，至59年1月8日竣工，59年1月15日取得使用執照，該房屋經核准用途為店舖、住宅及梭管木製品工廠，嗣又於65年2月10日經當時土地所有權人簡廷竊之同意，由簡建三、簡文雄、簡文田、簡文章、簡文義共同委託蕭啟德建築師事務所請領建造執照，於系爭土地上增建系爭建物中38號1至3樓、40號2至3樓、42號2至3樓部分，於67年3月8日獲准就此增建部分核發使用執照，並記載系爭建物為「參層乙棟五戶」。然系爭建物所包含之桃園市○○區○○段○000○000○號及第333至335建號建物於74年辦理建物第一次所有權登記時，係依69年3月1修正公佈施行之土地登記規則第70條，檢具前揭67年3月8日核發之使用執照，並載明各門號及樓層所有權人依序為38號1至3樓為簡建三、簡文義、簡文章所有；40號1至3樓為簡文義、簡文田、簡建三所有；42號1至3樓分別為簡文義、簡文雄及簡建三所有之門牌與所有權人對照表，於74年5月6日辦畢保存登記，且各自獨立建號等事實，有桃園市○○區○○000○00○0○號函所附建照審查表、建照申請、委託書、使用共同壁同意書、建築部分使用執照、土地使用同意書、土地登記簿謄本、設計圖等、桃園縣政府建設局67年3月8日使用執照、桃園縣政府59年1月15日建築部分使用執照及桃園市龜山地事務所112年1月4日號函及所附使用執照、樓層門牌與所有權人對照表、複丈申請書影本為憑（見本院卷一第59至61頁、第83至116頁、卷二第226至240頁），均堪信屬實。
五、然原告主張其就附表二所示買賣標的物依土地法第34條之1、第104條之規定有優先承買權等情，為被告否認，並執前詞置辯，是本件兩造之爭點為：原告得否主張土地法第104條之優先承買權？原告得否主張土地法第34條之1之優先承購權？茲判斷如下：
㈠、次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地第104條第1項固然定有明文，然土地法第104條第1項所謂基地出賣時，地上權人、典權人或承租人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用（最高法院49年台上字第1546號、69年度台上字第945號民事裁判意旨可參）。立法意旨在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，期使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故基地之所有人主張對地上房屋有優先購買權，必需其所有之基地出租予地上之房屋所有人，始有土地法第104條之適用。
㈡、經查，本件被告之前手簡文義及簡建三、簡文田、簡文雄、簡文章等共同為起造人於系爭土地上興建系爭建物時雖係取得當時土地所有權人簡廷竊之同意而申請興建，然系爭建物67年3月8日獲發使用執照前，渠等即於65年4月6日因繼承成為系爭土地之共有人，並於74年1月28日完成繼承登記，原告為系爭土地之共有人之一，依卷附系爭土地第一類登記謄本之記載，原告係於104年6月15日因繼承而取得系爭土地應有部分各12分之1，系爭土地為兩造及其餘7位共有人維持共有，應有部分分別如附表三，是被告就系爭房屋所座落之系爭土地亦為共有人，其與其餘土地共有人之間人間，並無存在有前述之租賃、地上權或典權關係，實難認與土地第104條第1項所定要件相符。況土地法第104條第1項規定之旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，然系爭每筆土地均有共有人有9人，原告為其中一人，而系爭建物於74年5月6日辦畢保存登記後已非前述使用執照所載「三層乙棟五戶」之建物，而有各自獨立建號，卷附地籍謄本並記載為三層樓加強磚造建物，是系爭房屋各自為3棟建物各自3層樓中之1層，系爭房屋、土地之所有權人間既未曾存在有租賃、地上權或典權關係，即難認有賦予土地或房屋所有權人透過優先承買之規定，期使基地與基地上之房屋合歸一人所有之必要，況且本件被告係將系爭房屋與被告就系爭房屋所座落土地之應有部分一併讓與附表二所示之買受人，並未增加法律所不樂見之房屋、土地分別賣歸不同人所有之狀況，自難認有土地法第104條第1項規定之適用，原告依此規定主張其為爭土地共有人，故就系爭房屋具優先購買權，難認可採。
㈢、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文，揆其立法目的，無非在第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係，俾促進土地利用，發揮其經濟效益（立法理由可參）。本件原告為系爭土地之共有人之一，然被告就系爭房屋及其所土地之應有部分出售，並無土地法第104條規定之適用，業如前述，從而被告得將其所有系爭房屋連同其所座落土地之應有部分一併讓與非土地共有人以外第三人，是若此時共有人之一之原告苟得依土地第34條之1就被告所有系爭土地之應有部分行使優先購買權，無異使得被告需將其就系爭土地之應有部分與系爭房屋分別售予不同人而使房屋及土地分屬不同人所有，並增加被告出售系爭房屋之困難，使被告蒙受相當之不利益，自非土地法第34條之1立法之目的，是應類推適用土地登記規則第98條之規定，與此建物連同其基地一併移轉與同一人之情形，應排除適用土地法第34條之1第4項優先購買權之適用，以達建物及其基地之所有權合一（即房地合一）之目的，俾利經濟利用，以杜法律紛爭之發生。是原告依土地法第34條之1之規定，主張就系爭土地有優先購買權，亦難認可採。
六、綜上，原告依土地法第34條之1 第4 項、第104條之規定，請求確認原告對於被告所有如附表二所示房地所有權有優先購買權存在；及請求被告應依同一條件與原告簽訂買賣契約，並於原告給付1,200萬元同時，將前開房地所有權移轉登記予原告，均無理由，不應准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 謝宛橙附表一：附表二：
附表三：