臺灣桃園地方法院民事判決111年度重訴字第547號原 告 李琇玟訴訟代理人 陳運萬
陳秉宏被 告 陳燦楹
卓添發上 一 人訴訟代理人 邱清銜律師複 代 理人 游淑琄律師被 告 簡宏霖上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，於民國112年2月10日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明為「確認110年度司執字第848號強制執行事件，原告對坐落桃園市○○區○○段00000地號土地【分割自同區段170地號土地（重測前為坪頂下湖段47地號土地），下稱系爭170-1地號土地】有優先購買權，且優於土地持分人之優先購買權，允許原告購買該標的。」（重訴卷11），嗣變更聲明為「確認原告就本院110年度司執字第848號強制執行事件，所拍賣坐落系爭170-1地號土地（權利範圍1分之1）及同區段170-2 地號土地（下稱系爭170-2地號土地，權利範圍1分之1），有優先承買權。」（重訴卷187-188）。經核原告所為聲明之變更係為聲明之擴張，且請求基礎事實並未改變，依上開規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第255條第1項前段規定之限制。民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年度台上字第1240號裁判可參）。經查，原告主張：卓通治與系爭系爭170-1地號土地之原所有人即被告等3人間，就系爭建物坐落之系爭170-1地號土地，有租賃關係存在，故原告依民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項規定，對於系爭執行事件中執行標的即系爭170-1地號土地有優先承買權存在，為被告卓添發所否認，則原告就系爭170-1地號土地是否有依民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項規定之優先承買權存在，即有不明確情形，且攸關原告是否得於系爭執行事件中就拍定之系爭170-1地號土地優先承買，原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，當得以確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
三、被告陳燦楹、簡宏霖經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭170-1地號土地原係訴外人卓通治與被告等3人共有，嗣伊與卓通治之子即訴外人卓文德結婚，卓通治遂於民國77年將系爭170-1地號土地出租與伊，並由卓文德於系爭170-1地號土地上興建房屋（即桃園市○○區○○街000巷00號、71號，下稱系爭房屋）居住，又系爭房屋於79年間完工，過幾年卓文德便將系爭房屋贈與伊，雖未登記地上權，惟系爭房屋在系爭170-1地號土地上，當然具有地上權資格，又卓通治於77年將系爭170-1地號土地出租予伊，伊亦為租地建屋之承租人，另系爭170-2地號土地乃通行至系爭170-1地號土地之道路用地，若不與系爭地號170-1土地一併承買，恐無路通行之虞。系爭170-1及170-2地號土地經提起分割共有物訴訟，經判決准予變價分割確定，由法院以110年度司執字第848號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），伊為系爭170-1地號土地之地上權人及承租人，得對上開土地主張優先購買權。綜上，爰依土地法第104條第1、2 項、民法第426 條之2第1項等規定，提起本件訴訟，並聲明如上開變更後聲明所示。
二、被告部分：㈠被告卓添發則以：原告所述與其於本院110年度司執字第848
號強制執行事件所提111年10月5日民事補正狀大相逕庭，其就系爭房屋之起造人一事說詞前後反覆，且原告為61年8月25日生，77年時其年僅16歲，81年時與訴外人李明泉結婚並居住於屏東，88年與李明泉離婚後，94年方與卓文德結婚，其稱於79年間與卓文德為共組家庭而興建系爭房屋顯不合理。又卓通治就系爭170-1地號土地之應有部分僅5分之2，其當年於該地興建系爭房屋並無取得系爭170-1地號土地之全體共有人同意，是系爭房屋顯無占有系爭170-1地號土地之合法權源，原告自無土地法第104條第1、2 項、民法第426之2條第1項之優先購買權存在。原告提出之出租同意書通篇字跡一致，出租人卓通治與承租人李琇玟之簽名筆順均相同，顯為臨訟杜撰之文書。另原告以系爭170-2地號土地乃通行至系爭170-1地號土地之道路用地，而主張其對系爭170-2地號土地有優先承買權，惟無法律之依據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳燦楹、簡宏霖經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，為任何聲明或陳述。
三、本院判斷：㈠本件原告起訴主張系爭建物為卓文德所興建，卓文德便將系
爭房屋贈與其等語；嗣於本院審理中提出出租同意書，同意書載明「本人卓通治同意將本人所有土地位於龜山鄉坪頂下湖段47地號（臨路部份）出租予李琇玟供其興建房屋，作為成家立業之用，每年地價稅充為租金，特立此同意書為據。出租人：卓通治。承租人：李琇玟」等情，此有出租同意書可佐（重訴卷55），表示卓通治將系爭170-1地號土地出租予原告，供原告興建房屋；又原告於系爭執行事件具狀陳稱：原土地及建物所有權人為卓通治，房子興建完成後將系爭建物贈與卓文德，幾年後再由卓文德贈與聲請人（即原告）等語（司執卷㈡189），是依原告歷次陳述系爭建物之轉讓過程，佐以其提出系爭建物之房屋稅繳書所載納稅義務人為原告，此有桃園市政府地方稅務局111年房屋稅繳款書可參（重訴卷59），應可推定系爭建物之事實上處分權人為原告。
㈡原告主張其為土地法第104條第1項之地上權人，有依同樣條件優先購買之權部分：
按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，固為土地法第104條第1項及第2項所明定。惟上訴人提出之另案確定判決僅係命原土地所有人陳楊美容就訟爭土地為訴外人蔡德全辦理設定地上權登記，係命為一定意思表示之給付判決，並非形成判決。蔡德全在未經登記為地上權人以前，尚不能因該確定判決而當然取得地上權。上訴人亦承認就上開地上權迄未登記，則上訴人以其訟爭土地之地上權人，主張優先承買，已乏依據，其對買受土地之被上訴人為請求，尤有未合。不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，而房屋所有權與基地地上權為各別不同之不動產物權，自不因上訴人之取得房屋之所有權而當然取得基地之地上權」（最高法院69年度台上字第1687號裁判意旨可佐）。是原告主張雖未登記地上權，但仍具有地上權事實等情，惟揆諸前開說明，土地法第104條第1項之地上權仍應登記為生效要件，系爭170-1、170-2地號土地既無原告所指之地上權設定登記，基於前揭物權公示原則，原告不得以此對抗被告等3人。從而原告主張其為土地法第104條第1項之地上權人，而有依同樣條件優先購買之權等情，自屬無據。
㈢原告主張其為民法第426條之2第1項之租地建屋承租人，有依同樣條件優先承買之權部分：
按『民法第425條之1規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，立法目的在於使房屋不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益，該條文所謂「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。又未辦保存登記之房屋，無法辦理所有權移轉登記，上開條文所謂「所有權讓與」，自應包括受讓建物事實上處分權之情形，以貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。』（最高法院107年度台上字第1938號判決意旨參照）。再按「民法第818條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有土地之出租屬共有物之管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力。」（最高法院86年度台上字第3020號判決意旨參照）。查，依原告提出之出租同意書所示（重訴卷55），即便原告與系爭170-1、170-2地號土地之原部分共有人即卓通治間有租賃關係存在，然卓通治僅有上開土地應有部分5分之2，而系爭170-
1、170-2地號土地部分共有人即卓通治將上開土地出租予原告之行為，為被告否認有經其他共有人之同意，而原告復未舉證證明其他共有人同意該出租行為，已難認卓通治將系爭170-1、170-2地號土地出租予原告之行為，有經其他共有人之同意，則依上開規定之說明，該租約對被告等3人自不生效力，原告無從向被告等3人主張優先承買權存在。
㈣綜上，原告主張就系爭170-1、107-2地號土地有土地法第104
條第1 項、民法第426 條之2 所定之優先承買權，自無可採。
四、綜上所述，系爭170-1、170-2地號土地未經設定地上權登記予原告，復原告未舉證證明系爭170-1、170-2地號土地其他共有人同意卓通治出租上開土地行為，從而，原告主張其就本院110年度司執字第848號強制執行事件中，所拍賣系爭170-1、170-2地號土地，有土地法第104 條及民法第426 條之
2 等規定之優先承買權，應屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
民事第二庭 法 官 紀榮泰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
書記官 郭力瑜