臺灣桃園地方法院民事判決112年度簡上字第176號上訴人即附帶被上訴人 陳胎進訴訟代理人 陳鼎浩
陳中堅律師被上訴人即附帶上訴人 蔡品妍訴訟代理人 鄭瑜凡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年3月17日本院桃園簡易庭111年度桃簡字第1361號判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於113年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項，關於命上訴人給付新臺幣22萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、附帶上訴駁回。
四、第一審訴訟費用關於廢棄部分、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第436條之1第3項、同法第460條第1項、第2項定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）就原審判決不利部分提起上訴，嗣被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）就原審駁回其請求之部分，於言詞辯論終結前提起附帶上訴（見簡上卷第233頁），揆諸首揭規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告主張：
（一）原審主張：同原審判決「事實及理由」一之記載。
（二）二審主張：
1、被上訴人公公住在系爭建物隔壁（即門牌號碼桃園市○○路000巷00弄0號），與系爭建物均屬建商同一批之建物，且被上訴人公公又係本件租約之連帶保證人，不可能未將違建之情事告知被上訴人，被上訴人租屋當時顯然已知系爭建物具有違建之情形，仍刻意與上訴人締結租賃契約，旋即終止契約並請求賠償，本件自無不完全給付之情事。
2、依桃園市政府建築管理處（下簡稱建管處）民國113年1月4日桃建拆字第1130000375號函說明欄三記載：旨揭違建依據本處111年6月9日桃建拆字第1110042628號函認定屬違建分類B2類案件，按上開規定拆除資源（人力、機具、經費）排拆，目前無確切拆除時程，系爭建物違建部分屬於B2違章建築，並無立即被拆除之危險。從而系爭建物位於一樓廁所之部分，縱然係屬於排拆之違建，於租約屆滿時，均無被拆除之危險，亦難認有不完全給付之情形。
3、無法認定被上訴人確有支出風水師、設計師等費用，況風水堪輿並非租賃之必要費用，顯非合理。
4、縱認上訴人應支付2萬2000元窗簾費用予被上訴人，然該窗簾及軌道似應交付給上訴人，方為合理。
5、縱原審判決認定被上訴人終止租約有理由，然被上訴人終止租約後，遲遲未將系爭建物交還給上訴人，上訴人因被上訴人遲未交還系爭建物之鑰匙，不敢擅自進入系爭建物，直至113年1月才找鎖匠開鎖進入系爭建物，然被上訴人從訂約迄113年1月從未繳分文租金，上訴人以其押金抵充租金，並無不當，從而被上訴人繳納之5萬元抵充租金後，已然分文不剩，故原審判決認為上訴人應返還5萬元之押金給被上訴人乙節，亦屬不當。
（三）附帶上訴答辯：附帶上訴人雖有提供相關收據及桃園市政府函及相關商業登記抄本，亦表明附帶上訴人確實有做該數額之營業登記費用之證據資料，然附帶上訴狀卻只有乙紙青峰企業社之300元免用發票收據，根本無法證明其有支出營業登記費用6800元。又附帶上訴人從始至終根本未搬入系爭租賃房屋，且於租約起始日111年6月1日後不到17日就終止租約，何來居住安寧法益受重大侵害可言，縱附帶上訴人提出名冠診所之診斷證明書雖記載附帶上訴人有焦慮症、睡眠障礙、耳鳴等症狀，然其門診日期均在系爭契約終止後，亦無從證明與本件租約糾紛有任何因果關係，附帶上訴顯無理由等詞。
二、被上訴人即原告則以：
（一）原審答辯：同原審判決「事實及理由」二之記載。
（二）二審答辯：
1、系爭建物存有嚴重漏水及廁所違建等瑕疵為上訴人所不否認，有原審被上訴人所提出之漏水相片資料、兩造通訊軟體對話訊息擷圖資料及系爭建物違建拆除通知函等資料為佐。至上訴人雖辯稱包含廁所在內違建部分並不在系爭租約標的範圍內云云，然本件兩造締結系爭租約時，上訴人明確向被上訴人表明出租供被上訴人使用範圍包含廁所在內之增建部分。且該部分為附屬於系爭建物所增建部分，應不具備獨立性，而為系爭建物之一部，自屬系爭租約標的範圍內。縱認包含廁所在內之違建部分具備獨立性，亦屬常助系爭建物效用之從物，依民法第68條第2 條規定，即便兩造於締結系爭租約時只約定系爭建物為交易，其租賃效力亦及於該增建部分而使該增建部分仍在系爭租約標的範圍內。又上訴人主張系爭建物之增建部分（包含廁所）為B2類違建僅屬排序拆除，因實務上要編列拆除經費，故於系爭租約原訂1 年租期內，不可能被拆除云云，然違建部分既已經地方政府通知須自行拆除，否則將強制拆除，顯示該部分違建已遭鎖定，而隨時會被強制拆除，上訴人之主張並未舉證以實其說，自不可採。況系爭建物之廁所等增建部分為違建，本身即屬重大瑕疵，縱未立即被強制拆除，然相關使用人包含承租人亦可能面臨罰鍰或怠金之課處風險，且該部分既屬違建，於使用上安全亦有疑慮，自不能單以是否會立即被強制拆除作為該瑕疵存在及是否重大之唯一標準。
2、上訴人雖辯稱系爭建物仍能取得營業登記，而認並無租賃目的不達云云，然並非能取得營業登記，即代表系爭建物能滿足營業使用目的，系爭建物實際房屋狀態亦應適於營業，何況本件租賃目的尚包含居住使用。至上訴人另以違建部分僅在一樓，故系爭建物二樓部分之租約不得併為終止云云，顯忽略除違建部分外尚包含嚴重漏水，且系爭建物一二樓為同一租賃標的物，使用上亦具備密不可分關係，而無法在不使用一樓建築物下，單獨使用二樓建築物。遑論，系爭建物除廁所等增建部分外，各樓層均無廁所設施，該違建瑕疵顯然亦會影響二樓建築物之使用。是本件系爭瑕疵為嚴重漏水及廁所在內之增建部分違建，均已難達被上訴人承租系爭建物用以營業或個人居住之使用目的，即應賠償被上訴人為使用系爭建物作為營業場所而為之相關財產上支出。
3、上訴人辯稱系爭租約終止後，被上訴人並未交還鑰匙云云，然被上訴人於111年6月17日终止系爭租約前，為避免終止系爭租約後無處可住，已先與第三人簽訂租約另租他處（下稱新租屋處），並於同日終止租約時已要求上訴人押金退款及進行後續點交房屋處理，且於111年6月21日旋即搬遷至新租屋處而搬離系爭建物，並未繼續使用系爭建物，可認於該日系爭建物已處於上訴人隨時可自行重為占用之狀態，已然交還系爭建物予上訴人。反觀被上訴人於本院112年8月3日言詞辯論庭期時將鑰匙攜帶到庭並表明要交還上訴人，上訴人卻以系爭租約未終止為由，遲不與被上訴人進行後續押金退還及點交取回鑰匙，堪認於被上訴人搬離時所負返還承租物之義務已告清償，至遲應認為被上訴人於鈞院112年8月3日言詞辯論時已返還，或上訴人113年1月8日自行開鎖進入時已返還，故上訴人不得再主張系爭建物未返還而拒絕押金返還。又系爭租約每期末日為每月20日，被上訴人於111年6月17日表示終止當期以後之其他各期租約後，僅使用至當期末日即同年月20日，其後即未再繼續使用，並無任何相當於租金之不當得利（被上訴人已於終止租約之該期末日即搬離，亦無任何租期屆至後仍繼續使用系爭建物之情事），上訴人自無任何得主張押金扣抵之情形，亦不得將其未即為取用租賃物之風險轉嫁予被上訴人承擔等詞。
（三）附帶上訴主張：因系爭建物存有上揭瑕疵，致附帶上訴人未能取得營業登記，無法達成附帶上訴人承租系爭建物作為營業及居住之目的，因此受有支出營業登記費用6850元（不爭執收據顯示為6800元）損失及侵害附帶上訴人居住安寧之非財產上損害6萬6000元，爰依民法第195條第1項前段、第227條之1規定，請求附帶被上訴人賠償72850元等語。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，命上訴人應給付被上訴人22萬元，及自111年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並宣告被上訴人就勝訴部分得假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：（一）原判決不利上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之請求暨假執行之聲請應予駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分亦部分聲明不服，提起附帶上訴，並聲明：（一）原審駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之判決均廢棄。（二）附帶被上訴人應給付附帶上訴人7萬2850元，及自111年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。附帶被上訴人則答辯：附帶上訴駁回。
四、得心證之理由
（一）上訴人並不構成不完全給付、物之瑕疵或權利瑕疵：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條、第226 條分別定有明文。再按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年度台上字第222號判決意旨參照）。
2、查系爭建物之廁所係屬違章建築，經建管處認定違建分類為B2，於111年6月9日函告請違建人自行拆除，否則將強制拆除，而拆除的順序時程則視建管處拆除資源（人力、機具、經費）依A類、B類（其中以B0類組優先）既存違建的順序排定拆除，目前並無確定拆除時程，而違章建築之分類分為A類優先拆除、B類影響公共安全（子類組為B0至B3）、C類一般性案件等節，有建管處函文（原審卷第53頁、簡上卷第199、231-232頁）、桃園市違章建築處理要點的附表一即違建分類及拆除優先順序（簡上卷第211-213頁）等在卷可證，可見系爭建物廁所不會遭受到立即拆除的風險，且無任何證據證明主管機關實際上已就該違建廁所開始拆除作業、更未有因之課以被上訴人罰鍰或怠金的任何跡象（建管處要求拆除及告以會被強制拆除的對象為「違建人」而非承租人，見原審卷第53頁），即便上訴人明確知悉被上訴人承租系爭建物之用途在於一樓做為店面、二樓做為住家使用，然兩造簽訂的系爭租約租期為111年5月9日至112年6月1日，僅為不到1年之短約，相對於系爭建物的違建程序與排拆時程顯然不至於構成影響，於租賃期間並無不能合於租賃契約約定使用、收益之狀態，此觀諸兩造LINE對話紀錄中被上訴人向上訴人稱「1.是否可以找民代關說，報緩拆」、「2.緩拆之後，若檢舉必須拆除，裝潢損失、租金損失，必須吸收」等語（原審卷第41頁）可見被上訴人自己也知道並無在租賃期間內一定會被拆除的風險、甚至認為有緩衝餘地，也知道需要在實際被拆除之後才有損失的問題，至於被上訴人所稱違建會有安全問題等節，亦未提出證據以實其說，自無由構成不完全給付、物之瑕疵或權利瑕疵。
3、被上訴人主張系爭建物漏水部分，雖經其提出兩造LINE對話紀錄及照片為證（原審卷第17-42頁），然並未舉證該等漏水情節確實嚴重到足已影響其正常使用系爭建物，且在對話紀錄中上訴人亦承諾前往處理，難認上訴人有未保持租賃物合於約定使用收益狀態之情形。
4、更何況，由被上訴人自行提出，自稱是自己「因應系爭租約終止而另向他人承租新租屋處」的新租賃契約之簽約日期竟為111年5月15日（簡上卷第384頁），而被上訴人起訴狀中所出具之時程表（原審卷第5頁）記載其是111年5月26日系爭建物才遭被上訴人委請的設計師發現漏水、111年6月16日才收到建管處違建公文，更可見被上訴人在發現其所謂漏水及違建情形之前顯然早已欲更換承租地點，其後再尋漏水及違建為由做為向上訴人終止租約及要求賠償之理由，其主張自非可採，被上訴人以違建和漏水為由請求上訴人給付設計師費用9萬元、看風水費用58,000元、窗簾22,000元、精神損失66,000元（附帶上訴部分）、營業登記6,800元（附帶上訴部分），均無理由。
（二）上訴人主張押租金已遭抵充而無須返還，為有理由：
1、按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第455條前段及第767條第1項前段定有明文。所謂返還租賃物，係指依債務本旨，向出租人移轉租賃物之占有，而依民法第946條第1項規定，占有之移轉因占有物之交付而生效力。承租人移轉占有後，即喪失其對於物之事實上管領力而消滅占有，最高法院98年度台上字第1127號裁判足資參照。又對於物有事實上管領之力者，為占有人。民法第940條定有明文。所謂占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力，最高法院109年度台上字第1788號裁判足資參照。再按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度台上字第1631號判決要旨參照）。
2、被上訴人雖於111年6月17日以違建為由向上訴人表示終止系爭租約，雖上訴人並未就其終止租約一事表示反對之意，然上訴人始終未將系爭建物交還給上訴人，雖被上訴人信誓旦旦主張其在本案開庭時要將系爭建物鑰匙交予上訴人而為上訴人所拒，惟此情為上訴人所否認，且與筆錄記載內容不符，被上訴人在本院准予交付其開庭錄音光碟後亦遲未舉證說明以實其說，反而是上訴人提出其因未能進入系爭建物而於113年1月8日請鎖匠開鎖之照片（簡上卷第323頁），此與被上訴人自己在兩造LINE對話紀錄中向上訴人告知「錢退還於我我才會搬走」（原審卷第42頁）的態度相符，且即便被上訴人已將物品搬離系爭建物，亦需將房屋之占有移轉給出租人即上訴人（即將房屋的實際占有、管領交予上訴人並經雙方點交確認）方完成其返還租賃物之義務，並非單純搬離他遷或表示欲交還鑰匙就能算數，否則房東（上訴人）如何確認租賃物完好返還，何況被上訴人持有系爭建物錀匙，可見其至113年1月8日前仍處於隨時得進入、使用系爭建物而排除上訴人使用收益之狀態，被上訴人仍對系爭建物有事實上管領力，其無權占有系爭建物本身即屬利益，不以是否實際居住於系爭建物內而有異，被上訴人構成不當得利甚明，故自無調查傳訊為上訴人開鎖之鎖匠、111年6月份後系爭建物水電費帳單及勘驗本案開庭錄音以證明被上訴人是否有實際居住之必要。
3、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。被上訴人於系爭租約訂立時交付上訴人押租金5萬元並取得鑰匙，然至今並未給付過任何租金等情，為其所自承（簡上卷第307頁），而系爭租約第5條約定「..乙方（被上訴人）如不繼續承租，甲方（上訴人）應於乙方遷空，交還房/店屋後無息退還壓租保證金」（原審卷第8、13頁），被上訴人既未交還系爭建物，上訴人自無交還押租金之義務，反而是被上訴人於111年6月17日終止系爭租約後直至113年1月8日仍處於隨時得使用收益系爭建物、對系爭建物有事實上管領力之狀態，其在無法律上原因享有該等利益的期間長達1年6個月有餘，以系爭租約租金每月16,000元計算，所受利益至少為28萬8千元【計算式：每月16,000元×18個月＝28萬8千元】，更遑論被上訴人並未繳納111年5月9日至111年6月17日這段時間的租金，故上訴人主張該等押租金已全數抵充積欠之租金，為有理由，被上訴人請求上訴人返還該5萬押租金為無理由。
五、綜上所述，被上訴人以系爭建物漏水及違建為由，依不完全給付、物之瑕疵或權利瑕疵，請求上訴人給付設計師費用9萬元、看風水費用58,000元、窗簾22,000元、精神損失66,000元（附帶上訴部分）、營業登記6,850元（附帶上訴部分）及要求返還押租金5萬元，均無理由。原審判命上訴人應給付22萬元（即上述設計師費用9萬元、看風水費用58,000元、窗簾22,000元及5萬押租金）並為假執行宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人附帶上訴請求精神損失66,000元、營業登記6,850元部分，原審為被上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，被上訴人附帶上訴聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或舉證，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一論述，併予說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 1 月 3 日
民事第三庭審判長法 官 游智棋
法 官 張益銘法 官 洪瑋嬬正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 1 月 3 日
書記官 謝喬安