臺灣桃園地方法院民事判決112年度簡上字第3號上 訴 人 曾姿榕訴訟代理人 郭昌凱律師被上訴人 高成不動產經紀有限公司法定代理人 徐志誠訴訟代理人 胡宗典律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年11月25日本院桃園簡易庭第一審判決（111年度桃簡字第1520號，下稱原判決)提起上訴，本院於114年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠於原審起訴主張：
上訴人於民國111年2月18日委託被上訴人就坐落桃園市○○區○○段000地號土地及其上門牌號碼桃園市○○區○○路0段000○0號14樓之建物（下稱系爭房地）進行銷售，兩造並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），後上訴人同意將系爭房地之出售價格變更為新臺幣（下同）820萬元，兩造因而簽訂契約內容變更合意書（下稱系爭變更合意書），且兩造將原約定買賣契約成立生效時上訴人應給付被上訴人之報酬自成交總價之4%變更約定為3%，惟經被上訴人尋得買方即訴外人李霽宸並與之簽訂不動產買賣斡旋契約書及收受定金，系爭房地之買賣契約經上訴人與訴外人李霽宸雙方價金與條件一致而成立後，上訴人竟拒不簽訂系爭房地之買賣契約而向被上訴人表示不願出售系爭房地，則依系爭委託銷售契約第12條第1項第2款、第2項及變更合意書之約定，上訴人仍應給付被上訴人按成交總價3%計算之服務報酬及按成交總價2%計算之違約金，共41萬元。為此，爰依系爭委託銷售契約約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於本院上訴審中補充主張：本件縱認上訴人與訴外人李霽宸
就系爭房地之買賣契約尚有其餘條件未達一致而未成立，然亦是上訴人故意使條件不成就，依民法第99條及第101條規定，仍應視為條件成就而使買賣契約生效。又上訴人雖提出與被上訴人員工鄭筑予之LINE對話紀錄，然被上訴人只是單方請上訴人要出面完成買賣，並沒有同意變更委託價格，至於對話中雙方爭執當時買方出價700 萬，是否要再讓其加價128萬元等節，應是該員工記錯委託銷售價格，並非委託銷售價格已從820萬元變更為828萬元等語。
二、被上訴人則以：㈠兩造簽訂系爭委託銷售契約前，被上訴人未給予上訴人3日之
審閱期間。上訴人並非系爭房地之所有權人，且系爭委託銷售契約、變更合意書有塗改，則兩造簽訂之系爭委託銷售契約、變更合意書應屬無效，且被上訴人並未告知已尋得買家及系爭房地之買賣已成交等語。。
㈡於本院上訴審中補充辯稱：上訴人未在斡旋契約上簽名確認
，買賣契約不成立。又依111年6月8日上訴人與被上訴人法定代理人之配偶即被上訴人員工鄭筑予之LINE通訊軟體對話訊息擷圖資料，可知上訴人委託被上訴人銷售系爭房地之價額應為828萬元，非820萬元，是縱訴外人已出價820萬元，系爭房地買賣契約仍未成立。再者，縱認上訴人與訴外人李霽宸就系爭房地已成立買賣契約，則上訴人居間事務已完成，當無再有何上訴人提前終止委託而須依系爭委託銷售契約第12條第2項約定另賠償違約金之餘地，是上訴人已依系爭委託銷售契約第12條第1項第2款請求報酬後，自無從再依系爭委託銷售契約第12條第2項約定再請求上訴人給付提前終止契約之違約金。又本件若認上訴人仍應賠償違約金，則該違約金數額亦約定過高，應予酌減。又被上訴人已執原判決對上訴人聲請假執行而取得新臺幣42萬1,087元，上訴人並依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還上訴人因假執行所為給付並應加給利息等語。
三、原審為被上訴人勝訴判決，判命：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣41萬元，及自民國111年8月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原判決得假執行，上訴人不服乃提起本件上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人42萬1,087元，及自民國112年4月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（依民事訴訟法第395條第2項所為請求返還之聲明）。
四、本院之判斷及得心證之理由：㈠本件經上訴人上訴部分，原判決就被上訴人請求為有理由，
上訴人答辯為不可採，已詳為論駁，是原判決認定之事實、所憑證據及理由，核無違誤，爰引用之（如附件），並補充如後述。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條、第345條分別定有明文。稽諸系爭銷售委託契約書及變更合意書，上訴人對於買賣條件只有表示標的物及價金數額，並未明確要求其他買賣條件，是本件經被上訴人居間後，買方既已就該標的物出價達上訴人要求之價金數額820萬元，系爭房地買賣契約即應告成立，縱上訴人其後未再買方出價之斡旋書等文件上簽名確認，仍無礙於該買賣契約已成立之認定，是上訴人辯稱：上訴人未在斡旋契約上簽名確認，買賣契約不成立云云，並不足採。㈢又上訴人雖提出其與訴外人鄭筑予之LINE對話紀錄，欲證明
兩造委託銷售金額變更後為828萬元，非820萬元云云，然除與系爭變更合意書上記載之金額820萬元明顯不符外，稽諸上開對話紀錄，顯示當時對話主要爭論內容，乃係被上訴人員工希望上訴人接受當時買方出價，並表示要再覓得價格大幅提高之出價有困難，其雖有稱要在700萬元買價基礎上，再讓買方多出價128萬元有困難云云，然衡情亦應是在通訊中未即為確認相關委託文件之委託售價所產生之誤會，難認兩造確實約定變更後之委託銷售金額為828萬元。否則，兩造當會另再簽立新的變更合意書或在原變更合意書上更改，上訴人亦不可能於原審中就兩造約定銷售價額應為828萬元一節毫未陳稱提及，是上訴人於本院上訴審中始為此節辯稱，尚無足為採。
㈣兩造簽立系爭委託銷售契約及變更合意書，被上訴人負責之
居間事務，並非於買賣契約成立後即全告結束，尚須居間雙方完成正式買賣契約文書之簽署，並於該文書中就價金給付時期、標的物所有權移轉、物之交付等其他買賣契約相關事項為約定。至系爭委託銷售契約第12條第1項第2款雖約定「甲方(即上訴人)如有下列情形之一者，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之義務，甲方仍應給付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方：買賣契約經買賣雙方價金與條件一致而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者。」，然所謂「視為」乃係指實際不同之事物，於法律效果上擬制為等而視之而言，是被上訴人接受買方報價及斡旋金後，僅是因該約款而於報酬請求上得視為完成事務，然實際上居間事務仍未完成，且被上訴人仍得期待繼續完成事務或上訴人反悔不賣後再另覓買家促成交易後而賺取附隨而生之利益如買方給付之仲介報酬等，是概念上系爭委託期間仍存在被終止之可能，被上訴人仍有併主張該契約第12條第2項違約金條款之餘地，上訴人此部分不可併存之辯稱尚難認可採。
㈤再者，系爭委託銷售契約第12條第2項約定之違約金數額為成
交總價之2%，審酌目前不動產房地仲介費給付之市場行情，一般為成交後由賣方給付成交總價4%、買方則給付成交總價2%，共計成交總價6%之服務報酬予居間之仲介者，是本件買賣契約已成立下，僅待後須簽訂相關買賣契約書面後，被上訴人即已可完成居間事務，並可於賣方即上訴人應給付之服務報酬即成交總價4%外，另賺取買方應給付之服務報酬即成交總價2%，然卻因上訴人反悔不賣並終止委託而使被上訴人蒙受無法賺取預期買方部分之服務報酬之損失，是衡酌市場行情中一般買方給付居間服務報酬通常為成交總價2%之情況下，則本件違約金數額等同該數額並無過苛或不公平之處，上訴人辯稱此部分違約金過高應予酌減云云，並不足採。㈥綜上，本件被上訴人請求被上訴人給付上開服務報酬及違約
金合計41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由。被上訴人於原審及本院上訴審中所為之相關答辯，均難認可採。
五、綜上所述，原審判決所持見解、理由及判決結果，均核無不合，上訴人仍執前詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由；又本件經本院審理後，認上訴人之上訴為無理由，並未廢棄或變更宣告假執行之原判決，依上開說明，上訴人聲明請求被上訴人返還其因假執行所受償42萬1,087元本金及相關利息，亦無理由。準此，本件上訴應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘陳述及提出之證據，經本院斟酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長 法 官 黃漢權
法 官 陳俐文法 官 陳炫谷以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
書記官 盧佳莉