臺灣桃園地方法院民事判決112年度原訴字第26號原 告 楊寶玲訴訟代理人 劉睿哲法扶律師追加原告 楊寶珍
楊寶琪楊偉進楊偉傑被 告 丁欣怡訴訟代理人 陳楷天律師被 告 游榮進訴訟代理人 郭美珍
陳建豪律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，於民國115年3月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告丁欣怡應將坐落桃園市○○區○○○段00地號土地（權利範圍1分之1），以桃園市大溪地政事務所以民國109年溪電字第076290號收件，於民國109年9月7日登記設定，擔保債權總金額新臺幣500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。被告游榮進應於原告楊寶玲將坐落桃園市○○區○○○段00地號土地（權利範圍全部）、499-2地號土地（權利範圍全部）、499-3地號土地（權利範圍全部）移轉登記予被告游榮進之同時，給付原告楊寶玲、追加原告楊寶珍、楊寶琪、楊偉進、楊偉傑新臺幣67萬元，及自民國113年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項，於原告為對待給付後，以新臺幣223,333元為被告游榮進供擔保後，得假執行；但被告游榮進如以新臺幣67萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。經查，原告楊寶玲起訴聲明第2項原為：被告游榮進應給付原告楊寶玲新臺幣（下同）67萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於民國113年1月9日以民事追加視同原告暨變更訴之聲明狀追加楊寶珍、楊寶琪、楊偉進、楊偉傑為原告，並將其上開聲明變更為：被告游榮進應給付原告楊寶玲及視同原告楊寶珍、楊寶琪、楊偉進、楊偉傑67萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第141頁）。原告前揭追加原告及變更聲明，係基於原告及追加原告之被繼承人楊金柱與被告游榮進間買賣契約，請求被告游榮進給付買賣價金所為主張，則原告及追加原告因繼承而公同共有該買賣契約之法律關係，因訴訟標的對於原告及追加原告必須合一確定，而追加原非當事人之人為原告，則原告前揭所為之變更，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告楊寶玲為楊金柱之繼承人之一，已就楊金柱所遺坐落桃園市○○區○○○段00○00000○00000地號土地（以下各筆土地逕以地號稱之）辦畢分割繼承，而均登記為原告楊寶玲所有。90地號土地上前經以109年溪電字第076290號收件設定擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丁欣怡；惟原告楊寶玲與被告丁欣怡間並無任何債權債務關係存在，是以系爭抵押權所擔保之債權並未存在，其設定登記即不生效力。惟系爭抵押權登記之存在對於原告所有90地號土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告丁欣怡塗銷系爭抵押權登記。又楊金柱與被告游榮進先前就499-5地號土地達成買賣合意，並於110年4月9日時簽立收據（下稱系爭收據），約定被告游榮進尚有餘款80萬元尚未給付予楊金柱，又楊金柱已按被告游榮進之要求就499-5地號土地完成所有權移轉過戶登記，惟被告游榮進於110年4月9日之後，僅給付楊金柱及原告合計13萬元，尚有買賣價金67萬元未給付予原告，爰依買賣法律關係，向被告游榮進請求給付買賣價金67萬元等語。並聲明：㈠被告丁欣怡應將90地號土地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡被告游榮進應給付原告楊寶玲、楊寶珍、楊寶琪、楊偉進、楊偉傑67萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢如為原告勝訴之判決，請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告丁欣怡辯以：訴外人胡金德對被告丁欣怡負有債務尚未清償，而訴外人陳珍珍對胡金德負有債務，遂由而胡金德提出由陳珍珍將其就系爭土地上之抵押權讓與被告，作為胡金德對被告丁欣怡所負債務之擔保，並抵銷陳珍珍對胡金德之債務。被告丁欣怡除有抵押權之他項權利證明外，尚有陳珍珍將其系爭抵押權讓與被告之抵押權移轉契約書可佐，另陳珍珍於系爭土地設定抵押權時，亦有抵押權設定契約書可參。依據該抵押權設定契約書之記載，原土地所有權人楊金柱雖然未必與陳珍珍間有如何之債權債務關係，然可知該抵押權之設定，係由系爭土地之原所有權人楊金柱提供土地，使陳珍珍於系爭土地上設定抵押權，作為游榮進對陳珍珍所負債務之擔保，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告應舉證游榮進對陳珍珍之債務業已清償完畢，或游榮對陳珍珍之債務根本不存在。又依土地登記之絕對效力，如欲排除系爭抵押權登記之絕對效力，負有提出積極具體事證以推翻登記之公示內容的舉證責任。系爭抵押權係由原所有權人楊金柱合意提供土地設定，並依法完成登記，程序上均屬合法。而原告作為楊金柱之繼承人，其所繼承者亦包含系爭抵押權之負擔，不得逕以繼承人身分否認合法設定之抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告游榮進則以：原告之父楊金柱因積欠裕融企業股份公司（下稱裕融公司）借款債務未清償而遭法拍全部名下土地，遂懇請被告游榮進代為清償債務，以免被法拍全部財產，雙方協議將楊金柱名下90、499-2、499-3、499-5地號等4筆土地出售被告，被告游榮進以清償對裕融公司債務合計249,183元作為買賣價金，雙方已成立買賣契約。而被告游榮進已代楊金柱清償對裕融公司債務249,183元，卻楊金柱僅將499-5地號土地移轉所有權登記予其所指定之第三人，其餘90、499-2、499-3地號土地則遲未辦理移轉登記，嗣後楊金柱又要求另付80萬元才辦理過戶，且被告自110年4月9日起至111年6月30日另已陸續支付總計20萬元，並無積欠任何買賣價金；縱認被告尚有積欠買賣價金未給付，因與原告為移轉登記之給付為對待給付之關係，被告為原告同時履行之抗辯等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第5、18、70頁）：
㈠、楊金柱與被告游榮進間就竹頭角段90、499-2、499-3、499-5地號土地成立買賣契約。
㈡、被告游榮進已給付之買賣價金13萬元，給付方式為：1.110年6月14日跨行轉入2萬元至楊金柱郵局帳戶。2.110年8月10日跨行轉入3萬元至楊金柱郵局帳戶。3.111年5月26日跨行匯入3萬元至原告楊寶玲郵局帳戶。4.111年6月16日跨行轉入3萬元至原告楊寶玲郵局帳戶。5.111年6月30日無摺存款2萬元至原告楊寶玲郵局帳戶。
五、得心證之理由：
㈠、原告楊寶玲請求被告丁欣怡塗銷系爭抵押權部分：
1、被告丁欣怡受讓系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？⑴按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第881條之8乃明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人」，俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。故此項讓與，若未經抵押人同意，自不生物權之效力。
⑵次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者；最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，民法第881條之12第1項第1款、第886條之6第1項分別定有明文。而民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號判決參照）。
⑶經查，系爭抵押權定有擔保債權確定期日為102年8月30日，
有90地號土地登記謄本、桃園市大溪地政事務檢送本院該所109年溪電字第190940號登記案件資料在卷可參(見本院卷一第13、126頁)；另參諸大溪地政事務所函覆之109年溪電字第076290號登記案件資料，其抵押權之移轉登記原因記載：
「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」等語，並有原抵押權人陳珍珍出具債權額確定名書為憑（見本院卷一第13
4、138頁）。是依前開規定，堪認系爭抵押權所擔保之原債權，於陳珍珍於109年9月7日讓與系爭抵押權予被告丁欣怡時即已告確定，則被告丁欣怡受讓系爭抵押權，自係所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與，而無同法第881條之6第1項或第881條之8第1項規定之適用。⑷再按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號、107年度台上字第2193 號裁判意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院113年度台上字第1855號裁判意旨參照）。
查，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，兩造間並無消費借貸之法律關係等情，既為被告丁欣怡所否認，依上說明，自應由被告丁欣怡就系爭抵押權所擔保之系爭債權存在事實，負舉證之責。
⑸被告丁欣怡固辯稱：胡金德對被告丁欣怡負有債務尚未清償
，而陳珍珍對胡金德負有債務，遂由而胡金德提出由陳珍珍將其就系爭土地上之抵押權讓與被告，作為胡金德對被告所負債務之擔保，並抵銷陳珍珍對胡金德之債務等語，並提出他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書、抵押權設定契約書為證（見本院卷一第269至277頁）；惟此至多可證明被告丁欣怡自陳珍珍處受讓系爭抵押權，並為抵押權移轉登記等節。而系爭抵押權係於所擔保原債權確定後始為移轉，該抵押權不得由債權分離而為讓與，被告丁欣怡受讓系爭抵押權隨同受讓其所擔保之債權，又被告丁欣怡亦自陳系爭抵押權係由90地號之原所有權人楊金柱提供土地，使陳珍珍於土地上設定系爭抵押權，作為游榮進對於陳珍珍所負債務之擔保等語，則系爭抵押權所擔保者既為游榮進對陳珍珍所負債務之擔保，被告丁欣怡即應就游榮進與陳珍珍間有系爭抵押權登記擔保500萬元之債務有借貸之合意及金錢之交付，負舉證責任，惟被告並未提出任何事證證明上開借款之合意與交付。被告丁欣怡雖又稱依土地法第43條所明定絕對效力原則，應足推認系爭抵押權擔保債權存在云云，惟衡以一般人為借款債務，縱為設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，不得因已為設定登記，即反推已交付金錢，業如前述，被告丁欣怡既未為任何舉證證明游榮進與陳珍珍間有借貸之合意及金錢之交付，亦未證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自不得僅以楊金柱有提供土地設定抵押權，即反推系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，被告丁欣怡上開所辯，並非可採。
2、原告得請求塗銷系爭抵押權⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙或侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人或抵押人得請求塗銷。
⑵查被告丁欣怡無法舉證證明游榮進與陳珍珍間確實有系爭抵
押權所擔保之債權債務關係，堪信系爭抵押權所擔保之債權應不存在，業如前述，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人依前揭規定請求塗銷系爭抵押權登記，應屬可採，從而，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，應屬有據。
㈡、原告、追加原告請求被告游榮進給付買賣價金67萬元部分：
1、原告雖起訴主張楊金柱與被告游榮進就499-5地號土地達成買賣合意，並已完成該土地所有權移轉過戶登記，依系爭收據約定被告游榮進尚應給付買賣價金80萬元，嗣後被告游榮進僅給付合計13萬元，故請求被告游榮進給付67萬元等語，提出系爭收據為證；被告游榮進則以前詞置辯，另提出土地讓渡切結書、和解書、委託書、楊金柱印鑑證明、身分證影本及匯款單、被告游榮進配偶即郭美珍與楊金柱弟媳即訴外人田瑞玉LINE對話截圖(見本院卷一第459至469頁；第519至531頁）。而楊金柱與被告游榮進前係就90、499-2、499-3、499-5地號等4筆土地達成買賣協議；被告游榮進已代楊金柱清償對裕融公司債務249,183元；楊金柱已將499-5地號土地移轉所有權登記予其所指定之第三人，其餘90、499-2、499-3地號土地則以分割繼承為原因移轉登記於原告名下；楊金柱於110年4月9日簽立系爭收據後，被告游榮進已給付買賣價金13萬元（分別110年6月14日跨行轉入2萬元至楊金柱郵局帳戶；110年8月10日跨行轉入3萬元至楊金柱郵局帳戶；111年5月26日跨行匯入3萬元至原告楊寶玲郵局帳戶；111年6月16日跨行轉入3萬元至原告楊寶玲郵局帳戶；111年6月30日無摺存款2萬元至原告楊寶玲郵局帳戶）等節，業為兩造所不爭執，經核亦與被告游榮進所提出上開土地讓渡切結書等件及裕融公司之民事陳報狀（見本院卷二第25頁）相符，堪信為真實，合先敘明。
2、原告另主張楊金柱與被告游榮進以系爭收據達成尚有80萬元土地價款未給付之協議，而被告游榮進僅支付其中13萬元，尚積欠67萬元價金餘款一節，則為被告游榮進所否認。查：
⑴被告游榮進雖辯稱其已依約代楊金柱清償對裕融公司債務，
無積欠任何買賣價金云云；然其另自承：楊金柱透過游進財來找我，希望能夠幫楊金柱的忙，楊金柱配合過戶，我同意再付楊金柱80萬元，才簽了這份收據（即系爭收據）等語，並有系爭收據在卷可查（見本院卷一第31、411頁），原告主張楊金柱與被告游榮進以系爭收據達成尚有80萬元土地價款未給付之協議，自屬可採。
⑵被告游榮進另辯稱：除其已支付之上開13萬元外，其於110年
7月15日及16日另有各匯款3萬元入原告弟媳田瑞玉帳戶，亦應自本件價金中扣除等語，並以上開匯款單、被告游榮進配偶郭美珍與楊金柱弟媳田瑞玉LINE對話截圖為證（見本院卷一第521至523頁）。惟參諸上開匯款單、LINE對話截圖，並無從認定該等款項是否為本件買賣價金，或與本件有關聯，且為原告所否認，則被告游榮進既未能提出其他證據為佐，其上開所辯，應無可採。⑶至被告游榮進辯稱：其已清償楊金柱對裕融公司之債務249,1
83元作為買賣價金，且其110年4月9日曾現金交付楊金柱1萬元，剩餘價金應再扣除249,183元及1萬元云云，並以系爭收據及上開土地讓渡書切結書、和解書為證（見本院卷一第31頁、第417、419頁）。惟被告游榮進既不爭執其與楊金柱於101年5月10日達成出售土地價金249,183元之土地讓渡切結書後，另於110年4月9日楊金柱係於收受被告游榮進支付之1萬元後，方以系爭收據達成尚有買賣價金餘款80萬元未給付之合意等情，此觀諸系爭收據之內容及簽立日期亦屬明確，被告游榮進即應受系爭收據內容所拘束，則其辯稱剩餘價金應再扣除249,183元及1萬元云云，自非可採。
3、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。又買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係。當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，此觀民法第348條第1項、第367條及第264條第1項之規定自明。準此說明，出賣人對於買受人之對待給付有二：其一為交付標的物，其二為使買受人取得標的物之所有權。設買受人對於出賣人未付價金，出賣人復無先為給付之義務，祗須買受人未付約定之價金，出賣人即得拒絕履行交付標的物及使買受人取得標的物所有權之義務（最高法院80年度台上字第588號判決意旨餐參照）。經查，被告依系爭收據之約定僅給付其中13萬元，尚積欠67萬元未給付一節，業經本院認定如前，是以，原告依系爭收據主張被告應給付67萬元，為有理由。惟被告抗辯原告尚未將90、499-2、499-3地號土地移轉登記予被告游榮進，並據此行使同時履行抗辯等情。審酌被告游榮進與楊金柱買賣土地之標的為90、499-2、499-3、499-5地號等4筆土地，其中90、499-2、499-3地號土地於楊金柱死亡後，由原告繼承取得，而499-5地號土地業經楊金柱移轉予被告游榮進指定之人，有上開土地登記謄本、桃園市大溪地政事務所111年溪電字第042430號登記案件資料、北區國稅局楊金柱遺產稅免稅證明書及遺產稅申報書資料可按(見本院卷一第13至1
9、65至86頁、155至193頁）。則由楊金柱與被告游榮進初約定之買賣價金原為249,183元，而楊金柱已將買賣標的一部移轉登記予被告游榮進等節，堪認被告辯稱買賣契約成立後，因楊金柱嗣另要求80萬元才辦理過戶等語，應屬可採，足認依據系爭收據之約定，被告游榮進給付買賣價款予楊金柱，及楊金柱為系爭土地之移轉登記，兩者間應立於對待給付之關係，且上開楊金柱與被告游榮進相關之給付義務均係出於系爭買賣契約而發生，另核原告請求被告給付剩餘價金後，若未將90、499-2、499-3地號土地移轉登記予被告，牽連被告取得土地所有權之權利，於事理自難謂平，是被告所為上開兩造相關給付之義務係立於互為對待給付之關係，洵屬可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告丁欣怡塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由。原告另依系爭收據之約定，請求被告應於原告楊寶玲將90、499-2、499-3地號土地移轉登記予被告之同時，給付原告楊寶玲、追加原告楊寶珍、楊寶琪、楊偉進、楊偉傑67萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年11月8日（本件民事起訴狀繕本於113年10月28日寄存送達，於000年00月0日生送達之效力；見本院卷一第217頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，本判決主文第1項命被告丁欣怡將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告丁欣怡為塗銷抵押權登記之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告此部分聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請自應予駁回。至本判決主文第2項部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。另依民事訴訟法第392條第2項，職權為被告游榮進酌定相當之擔保後，併宣告得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
民事第三庭法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 尤凱玟