臺灣桃園地方法院民事判決112年度國簡上字第1號上 訴 人 許宇瓊被 上訴人 國防部陸軍司令部法定代理人 鍾樹明訴訟代理人 連家慶
柯育旻上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國112年5月25日本院第一審判決（112年度壢國簡字第1號）提起上訴，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見（除後開補充說明外），均與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由。
二、上訴人之主張除引用原審判決之記載外，另補稱：上訴人於民國77年7月1日至前國防部聯合勤務司令部（現已裁撤，改制編入陸軍後勤指揮部）留守業務署第一育幼院（下稱聯勤育幼院）任職教保員時，已完成受訓，且上訴人之職務保證人之責任期間亦係自上訴人於77年7月1日任職時起算，是以，77年7月1日起至同年9月30日止之3個月期間（下稱系爭期間）並非僅是試用期間，而應計入上訴人之退休年資。被上訴人於106年3月7日以國陸人管字第1060005626號函（下稱系爭函文一）回覆銓敘部時已表明系爭期間應併入原定聘雇期間計算；嗣被上訴人又於106年4月11日以國陸人管字第1060008815號函（下稱系爭函文二）回覆銓敘部指稱上訴人任職之系爭期間，應適用70年7月6日修正發布國軍聘任及僱用人員管理規則「不列入原定聘雇期間計算」之規定等語，致銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）認定上訴人於系爭期間並非編制人員，系爭期間不計入上訴人之公務員退休年資，被上訴人所屬公務員於作成系爭函文一、二時，故意違反誠信及信賴保護原則，導致上訴人受有退休金損害新臺幣（下同）10萬元及精神上損害30萬元等語。
三、被上訴人之答辯除引用原審判決之記載外，另補稱：上訴人作成系爭函文一、二並無任何不法及故意、過失；上訴人退休年資係經銓敘部核定，且上訴人與銓敘部間之行政訴訟業經駁回上訴人主張系爭期間應併入退休年資之請求，足認被上訴人之公務員以系爭函文一、二回覆銓敘部之行為，並無故意過失侵害上訴人權利，上訴人主張，洵不足採等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人40萬元。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。此項損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力或怠於執行職務時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。國家機關依上開規定負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。而公務員行使公權力所作成之行政處分，倘係在其行政裁量權之範圍，而無逾越權限或濫用權力之行為，即難指其侵害人民之權利。
（二）上訴人主張被上訴人函覆銓敘部之系爭函文一、二未說明上訴人任職之系爭期間為編制內職務，且被上訴人未出具上訴人於系爭期間擔任聯勤育幼院聘僱為編制內教保員證明予上訴人，造成銓敘部認定系爭期間不計入上訴人之退休年資，造成上訴人受損害云云。惟查，被上訴人以系爭函文一函覆銓敘部內容略以：「就本部存管資料及函請臺銀人壽軍保部查證，上訴人曾於77年7月1日至79年6月30日期間，任職聯勤育幼院，於77年7月1日聘任適用3個月期滿後合格，並自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內聘雇職缺」等情（見原審卷第16頁）；續被上訴人向國防部參謀本部人事參謀次長室詢問國軍聘任及雇用人員管理規則第10條有關聘雇人員試用期間身分別後，再以系爭函文二函覆銓敘部略以：「案經國防部釋疑獲復：依70年7月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定，試用期間係不列入原聘僱期間計算，而後該條文於81年6月29日修正，修改為列入原聘雇期間計算，上訴人係於77年7月1日起3個月，應適用70年7月6日不列入原聘雇期間計算之規定」等情（見原審卷第17頁）。是以，系爭函文
一、二所示內容，應屬被上訴人回覆銓敘部有關上訴人年資疑義之行政內部行為，並未直接對外發生法律效果，非屬行政處分；而上訴人退休年資之認定係由銓敘部於106年3月10日以部退三字第10642013821號函覆上訴人退休審定結果（見原審卷第20-22頁)，準此，上訴人主張因被上訴人之公務員所作成系爭函文一、二致其受有3個月退休年資之損害，已屬無據。況被上訴人係依據上訴人於77年7月1日任職聯勤育幼院當時有效之規定（即70年7月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條）「試用期間不列入原聘僱期間計算」，而作成系爭期間不列入原聘僱期間之意見，並以系爭函文二函覆銓敘部，雖國軍聘任及雇用人員管理規則於81年6月29日修正後係將試用期間列入原聘僱期間計算，然尚不能因上開規則於修正後較有利於上訴人而主張系爭期間之認定應適用修正後之規定；再者，依上訴人提出之聯勤總部留守業務署（77）人令（聘僱）字第86號函業已載明上訴人聘用期間自77年10月1日起至79年6月30日止（見原審卷第15頁）；及上訴人與銓敘部間行政訴訟（即臺北高等行政法院106年度訴字第1330號判決，見原審卷第26-32頁）中所不爭執事項及證據即「77年9月8日聯勤總部留守業務署（77）馳途字第1845號令核定原告職稱為教保員，生效日期：77年10月1日。約期：自77年10月1日至79年6月30日。」等資料，均足認定上訴人係自77年10月1日始受聯勤育幼院聘僱為編制內教保員，則上訴人於77年7月1日至同年9月30日止期間（即系爭期間）任職於聯勤育幼院應僅屬試用期間，尚非編制內聘僱人員，堪信屬實。準此，被上訴人未出具上訴人於系爭期間擔任聯勤育幼院聘僱為編制內教保員證明予上訴人，自屬合法。
（三）從而，揆諸前揭判決意旨及說明，本件被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失不法侵害上訴人權利，亦無被上訴人所屬公務員行為已構成職務上之侵權行為之情形存在，自難謂上訴人對被上訴人有損害賠償請求權存在，堪予認定。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付40萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳振嘉
法 官 黃漢權法 官 陳俐文正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
書記官 藍予伶