臺灣桃園地方法院民事判決112年度建簡上字第1號上 訴 人即 被 告 大才營造有限公司法定代理人 陳文瑞訴訟代理人 王如后律師被上訴人即 原 告 鼎坤工程有限公司法定代理人 高明偉訴訟代理人 徐履冰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年11月10日本院桃園簡易庭111年桃簡字第611號第一審判決提起上訴，並聲明返還因假執行所為給付，於114年6月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴及請求返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上訴人上訴聲明原為：
原判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴（本院卷第11頁）。嗣於民國112年1月11日，上訴人依民事訴訟法第395條第2項追加聲明請求返還遭被上訴人假執行之新臺幣（下同）516,610元，並聲明：㈠原判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴；㈡被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付516,610元（見本院卷第125頁）。經核上訴人已對原判決提起上訴，求為廢棄原判決，依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還其執行第一審判決因假執行所為給付，自得合併於同一程序審理。
二、按簡易訴訟程序第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但因其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第436條之1第3項、第447條第1項第5款、第6款、第2項定有明文。查，上訴人於原審固以：系爭工程有油漆剝落之瑕庛，經其催告被上訴人修補瑕疵後，被上訴人仍未改善，上訴人僅得支出新臺幣（下同）711,375元向被上訴人購買45桶油漆以自行修復，得向被上訴人請求償還修補必要之費用711,375元，已超過被上訴人所得請求保留款等語置辯。然上訴人於上訴後竟就所稱償還修補必要之費用部分另新增抗辯：系爭工程之防火漆剝落嚴重，業主即訴外人交通部台灣鐵路管理局機務處（下稱鐵路局）已發函求履行保固責任，被上訴人經上訴人通知後，拒絕履行保固義務，上訴人乃自行修補，分別支出205,800元、537,075元修補費用（即本院卷第90-9頁、第155頁；下稱上開保固修補費用）等語。然上訴人於原審時僅抗辯被上訴人應返還瑕疵修補費用，並未就上開保固義務之違反、保固修補費用等節提出任何攻擊、防禦以供對造回應，原審對之亦未進行審理；又依上訴人所抗辯系爭工程之防火漆於保固期間剝落、被上訴人拒絕履行保固義務等節以觀，可知其於原審審理時不論法律上或事實上均早已知悉，惟上訴人均未曾提及此部分抗辯，難認有何不能在第一審提出之情形，亦無「如不許其於第二審提出，有失公平」之情事等民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，是上訴人所為上揭新增防禦方法，有違上開規定，本院即無庸審酌，先予敘明（至上訴人於本院所提出瑕疵修補費用123,375元、86,625元部分，詳如後述）。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：
㈠、於原審起訴主張及聲明：同原審判決「事實及理由」欄一、之記載。
㈡、於本院補充略以：系爭工程係按實作實算為結算，被上訴人依實作數量7615.39平方公尺，向上訴人請款4,565,372元（未稅），保留款則為456,537元。而上訴人雖稱被上訴人未依建築師之建議方案修補，然被上訴人於106年4月間已派員處理，除保留款外，上訴人已支付各期工程款，被上訴人乃於106年10月退場。又上訴人以107年8月29日初驗紀錄、107年10月3日初驗（複驗）紀錄、109年5月20、21、25日初驗紀錄、109年6月18日初驗（複驗）紀錄為據，抗辯被上訴人施作之防火漆剝落有瑕疵，致無法完成驗收；然依上開初驗紀錄、初驗（複驗）紀錄之記載，可知防火漆施作數量已達8908.81平方公尺，遠超過被上訴人實作數量達1293.42平方公尺，且上訴人亦自承其購買45桶防火漆用於追加工程，足證被上訴人退場後，上訴人有自行施作防火漆塗佈，故上訴人所稱上開瑕疵與被上訴人無關。而被上訴人完成系爭工程，除保留款外，其餘工程款已結算、退場後，未曾接獲任何修補之通知。至上訴人所提出支出修補費用123,375元、86,625元報價單（下稱上開報價單），均係上訴人自行製作，應非真正等語。
二、上訴人部分：
㈠、於原審辯稱及聲明：同原審判決「事實及理由」欄二、之記載。
㈡、於本院則以：被上訴人僅於106年4月間進廠修補1次，但未依建築師之建議方案修補系爭工程防火漆剝落瑕疵，故於109年7月31日驗收通過前，系爭工程於107年8月間、109年5月間一再發生防火漆剝落瑕疵，致無法完成驗收，上訴人僅得以711,375元向被上訴人購買45桶油漆以自行修補，並分別支出123,375元、86,625元，自應予以抵銷。則被上訴人請求給付工程保留款479,364元並無理由，自應廢棄原判決及駁回被上訴人第一審之訴，併依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還其執行第一審判決聲請假執行上訴人所為給付516,610元等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人479,364元，及自110年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人不服，提起上訴、請求返還因假執行所為給付，並聲明：㈠原判決廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴；㈡被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付516,610元；被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。
㈡、經查，原審判決認：上訴人不否認被上訴人已完成系爭工程之工作，且系爭工程已完成驗收程序，又被上訴人於111年1月21日提起本件訴訟，尚未逾2年之時效，被上訴人自得請求給付保留款479,364元。而上訴人雖抗辯鐵路局於106年4月21日發文通知修補瑕疵，被上訴人經上訴人通知，仍拒絕修補系爭工程之瑕疵，上訴人乃自行修復瑕疵，支出購買45桶油漆之費用711,375元，自無庸給付保留款云云，且證人即系爭工程現場工地負責人邱貴勳亦證稱：「在業主驗收前即109 年10月也有通知他掉漆，那時候因為他沒有人，所以被告老闆自己買了45桶作補漆及後續增加的工程，我們自己做的，因為原告沒有來」等語，惟證人邱貴勳為上訴人派駐在工地之現場負責人，就有無通知被上訴人修補乙節，關乎工程款得否扣除及證人邱貴勳對上訴人之責任，基於本身之利害及與上訴人之關係，衡情其此部分之證述自較偏袒於上訴人，是否可採，已非無疑。又被上訴人最後一次依契約施工完成且請款時間在106年8月31日，且參諸證人邱貴勳與被上訴人負責人高明偉間之LINE通訊對話紀錄，可見原告於106年5 月8 日向邱貴勳詢問：「何時才能去請款？」，經邱貴勳回答：「下星期三之後」等語，倘系爭工程有上訴人抗辯有諸多瑕疵，證人邱貴勳焉有可能與被上訴人約定請款時間，要與常情不符。是上訴人無法舉證證明被上訴人所為系爭工程有瑕疵存在，或有通知其修補該瑕疵，上訴人即無請求被上訴人償還修補必要費用之餘地，是被上訴人請求給付保留款應屬有據等節，其理由本院所採見解與原審相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定，予以援用，不再贅述。
㈢、上訴人辯稱：被上訴人於106年4月間進廠修補系爭工程防火漆剝落瑕疵，但未依建築師之建議方案修補，致系爭工程於107年8月間、109年5月間一再發生防火漆剝落瑕疵云云，並提出上開初驗紀錄、初驗（複驗）紀錄及日檢庫.局修庫壹樓平面圖之工程圖說（下稱上開圖說）為證（見本院卷第15至23頁、第90-3頁）。查：
1.就被上訴人於106年4月間進廠修補系爭工程防火漆剝落瑕疵，未依建築師之建議方案修補一節，乃被上訴人所否認，而上訴人就此亦無提出任何證據加以證明，自非可採。
2.觀諸上開初驗紀錄、初驗（複驗）紀錄，固可見107年8月29日初驗紀錄記載「P8、P9柱面及樑多防火漆剝落」，107年10月3日初驗（複驗）紀錄記載該等缺失改善完成（見本院卷第15至17頁）；109年5月20、21、25日初驗紀錄記載「P9、P10柱面及樑多防火漆剝落」，109年6月18日初驗（複驗）紀錄記載該等缺失改善完成（見本院卷第21至23頁）。然系爭工程係按實作實算為結算，兩造以被上訴人實作數量7615.39平方公尺，結算工程款為4,565,372元（未稅），有系爭工程合約書、工程請款單在卷可查（見原審卷第9頁、第17、18頁）。而上開107年8月29日初驗紀錄、109年5月20、21、25日初驗紀錄所記載防火漆塗佈數量則分別為7226.78平方公尺、1682.05平方公尺（見本院卷第15、19頁），顯見上開初驗紀錄之防火漆塗佈數量，遠大於被上訴人所施作之數量，自無從僅以上開初驗紀錄之記載，遽認該等剝落之防火漆均為被上訴人所施作。
3.被上訴人另提出系爭工程合約書之上開圖說為證據，抗辯：P8、P9、P10部分之防火漆剝落均在上開圖說內，故均為系爭工程之施作範圍云云。然上訴人向被上訴人購買45桶防火漆，確有用於追加工程一節，乃上訴人於原審所自承（見原審卷第106頁背面），亦經證人邱貴勳證述在卷（見原審卷第108頁），復與證人邱貴勳於106年3月26日、同年8月22日以LINE聯繫被上訴人負責人高明偉「追加數量為室內型820m2」、「室內防火漆共820m2」等購買防火漆訊息相符（見原審卷第127至128頁），足認上訴人確有以被上訴人購買之防火漆自行施作追加工程。而系爭工程既係按實作實算為結算，上開圖說至多可認係兩造締約時所預訂之施工區域，再依被上訴人實際施作之數量為結算；惟上訴人既亦有以防火漆自行施作追加工程，自無從以P8、P9、P10部分之防火漆剝落均在上開圖說內，即認定上開P8、P9、P10部分之防火漆剝落均係被上訴人所施作。
4.承上，上訴人抗辯：被上訴人所施作系爭工程，於107年8月間、109年5月間一再發生防火漆剝落瑕疵云云，並未提出其他證據以實其說，難認可採。
㈣、上訴人辯稱：被上訴人經其通知，仍拒絕修補系爭工程之防火漆剝落瑕疵，上訴人僅得向被上訴人購買45桶油漆以自行修補，並分別支出如上開報價單所載之123,375元、86,625元，自應予抵銷云云，並提出上開報價單2紙為證（即上證4第1、2頁；見本院卷第90-5、90-7頁）。而上訴人就其是否曾通知被上訴人修補瑕疵一節，僅提出上訴人之111年3月10日（111）才綜字第001號、112年4月26日（112）才綜字第042601號函為證；然上開函文均係因上訴人接獲鐵路局要求履行保固責任，而發函通知被上訴人（見本院卷第61、79、
105、111、215頁），要與上訴人抗辯支出瑕疵修補費用一節無涉，難認於106年4月後有何上訴人通知被上訴人修補瑕疵而經拒絕之情事。又上訴人前以711,375元向被上訴人購買45桶油漆一節，雖為兩造不爭執；然上訴人於本院審理中已陳明：就該購買45桶油漆支出之金額不再主張抵銷，主張抵銷之金額以上證4為準；該45桶油漆中僅有2桶為分別用於上開報價單2紙所載之防火漆材料等語（見本院139、214頁），而上開報價單固記載以被上訴人為報價對象，報價金額分別為123,375元、86,625元；然業經被上訴人所否認，且上訴人亦自承：其係自行派工修補，故上開報價單為其自行製作等語（見本院卷第139頁），復未有其他舉證，亦難認有據。況鐵路局於106年4月21日發文通知修補之瑕疵，被上訴人已於106年4月間派員完成修補，且上訴人所稱上開107年8月間、109年5月間發生之防火漆剝落瑕疵，無從認定係被上訴人所施作，均如前述，則上訴人本無從向被上訴人以請求償還修補費用，自亦無從主張抵銷。
㈤、是以被上訴人請求上訴人給付479,364元，及自110年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。而上訴人仍執前詞，以被上訴人之請求無理由而認被上訴人應返還上訴人因遭假執行所為給付，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付479,364元，及自110年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又依民事訴訟法第395條第1項、第2項規定，被告得聲明返還因假執行所為之給付，應以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決為要件。本院就原審所為假執行之宣告既予以維持，而無廢棄或變更宣告假執行裁判之情事，則上訴人聲明請求被上訴人返還因假執行所為之給付，於法無據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 游智棋
法 官 吳佩玲法 官 張世聰正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 尤凱玟