臺灣桃園地方法院民事判決112年度建字第119號原 告 宏沅實業社即黃瑞連訴訟代理人 毛仁全律師被 告 鑫城營造有限公司法定代理人 呂芳時訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）1,299,082元，及自111年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔85％，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以433,027元供擔保後，得假執行。但被告以1,299,082元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告訂定「原住民高中羅浮校區第三期校舍興建工程-模板工程契約」（下稱系爭契約），由伊承攬被告施作羅浮校區中，國小校舍、高中宿舍部分之模板工程，依實作數量計價，並約定計價後保留10%工程保留款待被告驗收完結清，並於估價單約定扣除款項須得伊確認簽名，而被告竟於伊完成全部工程並撤離後，未經伊同意確認即巧立名目逕自從保留款中扣除款項。伊已於111年11月24日完成所有工程，然被告僅支付部分工程款，尚餘1,522,220元拒未給付，爰依兩造間工程契約提起本件訴訟，請求被告給付剩餘工程款等語。兩造之聲明、陳述如附表所示。
二、本件之爭點為（本院卷一第189-190頁、第348-349頁）：㈠補差額182,183元應否計入系爭契約第㈡條第1項之10％「保留
款」之計算範圍內？㈡被告之抵銷抗辯是否有理由？⒈附表㈡編號1之182,183元是否屬於被告溢付之款項？被告請求
返還是否有理由？⒉附表㈡編號2之扣點工34,320元是否在110年1月18日請款單中
已經扣除過，此次為重複扣款？⒊附表㈡編號3之扣點工47,250元是否在110年1月18日請款單中
已經扣除14,000元過，此次為重複及增加扣款？增加33,250元部分是否有理由？⒋就附表㈡編號4之扣點工33,800元是否在110年1月18日請款單
中已經扣除5,200元過，此次為重複及增加扣款？增加28,600元部分是否有理由？⒌附表㈡編號5之5,000元被告主張侵權行為損害賠償及金額是
否有理由？⒍附表㈡編號6之228,333元。
⒎附表㈡編號7之39萬元。
①被證3之和解金27萬元。②被證4之罰鍰6萬元。
③被證5之罰鍰6萬元。⒏附表㈡編號8之141,750元。
⒐附表㈡編號9 之扣點工14,000元。
⒑附表㈡編號10之388,400元。㈢利息起算日：
⒈被告訴訟代理人於113 年1 月16日庭期就利息起算日表示「
沒有意見」（本院卷一第180 頁），是否發生自認之效果？⒉如是，被告以民事補充答辯續狀㈠撤銷上開自認，是否有理由
（本院卷一第237頁）？如有，本件利息起算日應該以何日開始起算？
三、補差額182,183元應否計入系爭契約第㈡條第1項之10％「保留款」之計算範圍內？㈠「㈡付款方式⒈依實際完成進度請款，每月25日送請款單每月1
0日付款，依2/1-30天期票2/1現金支付。實付90％保留10％，保留款待業主驗收結算完成始予結清。」系爭契約第㈡款第1項訂有明文（本院卷一第25頁）。
㈡經查：系爭工程契約約定之工程範圍為模板工程（詳報價單
），所謂「報價單」即指本院卷一第33頁108年5月17日之估價單，嗣後兩造合意變更為510元，為兩造所不爭執（本院卷一第181頁）。
㈢再查：就上開補差額182,183元，原告主張即係被告依據109年4月28日協議書（本院卷一第37頁）承諾給付原告每平方公尺30元之補貼款；被告則辯稱並非在卷一第37頁協議書之範圍內，此觀卷一第21頁111年11月24日估驗請款單，第一個「模板」欄位單價510 元部分是最早的，後來兩造以卷一第37頁的協議增加30元，就是第二個「模板」欄位單價540 元，第三欄「補差額」182,183元部分不在卷一第37頁協議書的範圍內，是雙方另外口頭說好被告先給原告作為工程週轉金，最後要在尾款中扣除等語（本院卷一第182頁）。惟不論何者，可知上開182,183元均係系爭契約簽訂「後」額外增加之補貼款，並無證據證明兩造合意亦將該筆費用納入系爭契約第㈡款第1項之10％「保留款」之計算範圍內，原告之主張尚難憑採。
㈣是本件工程保留款金額應為系爭工程估驗款總計15,040,020
元（見本院卷一第21、63頁）×10％＝1,504,002元。
四、附表㈡編號1之182,183元是否屬於被告溢付之款項？被告依請求返還是否有理由？㈠被告辯稱此是雙方另外口頭說好被告先給原告作為工程週轉
金，最後要在尾款中扣除等語（本院卷一第182頁），自應由被告就此口頭協議存在之事實負舉證責任。
㈡證人即被告公司專案經理乙○○雖到庭證稱該182,132元是原告
當初請我們公司先給付給原告當作週轉金的代墊款，此部分是在保留款最後沒有任何缺失改善時，被告公司才會扣回來。與本院卷第37頁之協議書差價費用沒有關係，該182,132元沒有書面契約，這是從第10期至第12期的計價，詳細日期沒有印象，是依照原告每期請款的數量計算出來的，請款數量是原告提供的，只有口頭講，時間沒有印象，在場人除了我之外，還有副總張啟政，原告有在場，我們是在工務所講的，當時是說等工程沒有任何缺失時在保留款中扣款等語（本院卷一第461-462頁）。
㈢惟證人乙○○為被告公司員工，且原本擔任本件被告訴訟代理
人，與被告利害關係一致，其證述內容無法具體完整說明就該182,132元之計算式、支付方式及要物性，亦無其他客觀書證可為佐證，其證詞尚不足為有利被告之認定。
五、附表㈡編號2之扣點工34,320元是否在110年1月18日請款單中已經扣除過，此次為重複扣款？原告主張此部分於第二次估驗時就被扣了6,600元，後來第三次估驗又被扣了27,720元，合計是34,320元，在109年4月3日已經被扣過，又遭被告於原告撤場後重複扣款云云。然細繹本院卷一第21頁估驗請款單之中，上開34,320元是前期累計，並沒有重複扣除，原告此部分主張容有誤會。
六、附表㈡編號3之扣點工47,250元是否在110年1月18日請款單中已經扣除14,000元過，此次為重複及增加扣款？增加33,250元部分是否有理由？㈠原告主張在110年1月18日請款單中已經扣除14,000元過，此
次為重複扣款云云，然細繹本院卷一第21頁估驗請款單之中，上開14,000元是前期累計，並沒有重複扣除，原告此部分主張容有誤會。
㈡增加33,250元部分是否有理由？⒈按「㈥工程品質：乙方應遵照甲方指派之工地主任指示依圖施工、現場實際丈量後施工，注意工程品質，不得馬虎。施工不良部分，甲方得要求乙方無條件即刻限期改善，否則，甲方得自行或委由第三人代為處理，代為處理費用及乙方因施工不良所衍生之費用，得由乙方未領工程款中抵付，乙方工程款不足抵付部分由乙方負賠償。」、「㈩特約內容：1.乙方需配合甲方工程進度及工地主任指示進場施做，延宕工期每一天罰扣款依本工程總價千分之三計。2.本工程產生之雜料泥渣、污染、生活垃圾等，乙方須清理運棄妥善，否則，得由工程款中扣抵清理運棄費用，否則，依本工程總價百分之一計，得由乙方工程款中扣抵。3.灌漿時乙方需派員五人以上至現場護模，因施工不良導致衍生其他費用及一切損失概由乙方自行負責。4.保固責任辦法，依業主合約條款辦理。」系爭契約㈥㈩訂有明文（本院卷一第27、29頁）、因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。此亦為民法第227條所明定。
⒉被告辯稱此部分為原告施工不良衍生費用（本院卷二第155頁
），其費用由保留款抵銷云云，為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒊被告前辯稱此部分係包含「未依約清運系爭工程產生之廢棄物，由被告代為履行」，及「原告施工不良衍生費用」兩部分費用之合計（本院卷一第64頁）。後又改辯稱此部分僅為原告施工不良衍生費用（本院卷二第155頁），前後所述不一，已難遽信，由證人乙○○證稱：增加33,250元是本期扣款，因為這期間有做過的缺失改善，由被告公司代付這筆費用，再由被告公司扣回來。33,250元有相關單據，這是有很多模板缺失、清潔等，屢次請原告都沒有改善，所以另外找了炎林及利興的點工（本院卷一第463頁），似又包含清潔費用，然由上開系爭契約第㈩條第2項所訂（本院卷一第29頁），兩造就清運費用已經合意約定以本工程總價百分之一計，經核其性質應為損害賠償總額預定性之違約金，此種違約金乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102年度台上字第889號裁判要旨參照），被告亦已經主張自工程款中扣抵此筆損害賠償總額預定性之違約金（詳下列九、及附表㈡編號6所述），自不得再額外扣抵其餘清運費用。
⒋證人乙○○為被告公司員工，且原本擔任本件被告訴訟代理人
，與被告利害關係一致，業如前述，被告雖又提出照片及相關點工單據為證，然該照片之真正性業經原告否認（本院卷一第365頁）。被告前辯稱此部分點工係包含炎林及利興（本院卷一第64頁）。然提出之單據卻為利興、全亨及李文琳（本院卷二第155頁），金額與被告主張亦不符，無法具體特定究竟係針對原告何處施工不良所為支出，何部分金額為被告此處主張之增加33,250元，原告亦否認其真正性（本院卷二第524頁），自尚難憑採。
⒌按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固
得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。是不論依系爭契約㈥或民法第227條，被告就原告施工不良之瑕疵均須先催告原告改善未果後，被告始得自行或委由第三人代為處理，並行使相關損害賠償之請求，自亦應由被告就此有利於己法律效果所憑之構成要件事實（即有踐行催告程序之事實）負舉證責任。
⒍然證人即原告系爭工程之管理人員甲○○到庭否認被告曾催告
原告就施工不良之部分改善（本院卷二第76、80頁），而除曾任被告訴訟代理人之證人乙○○之證詞外，被告無法提出任何其他諸如Line紀錄、存證信函等客觀證據以實其說，其舉證尚有不足，尚難認被告已經踐行催告之程序。
⒎從而，被告主張增加33,250元之費用據以抵銷，為無理由。
七、就附表㈡編號4之扣點工33,800元是否在110年1月18日請款單中已經扣除5,200元過，此次為重複及增加扣款？增加28,600元部分是否有理由？㈠原告主張在110年1月18日請款單中已經扣除5,200元過，此次
為重複扣款云云，然細繹本院卷一第21頁估驗請款單之中，上開5,200元是前期累計，並沒有重複扣除，原告此部分主張容有誤會。㈡增加28,600元部分是否有理由？⒈此部分被告主張抵銷依據同上六、㈡⒈，亦為系爭契約㈥㈩㈩及民法第227條。
⒉被告辯稱此部分為原告灌漿施工不良衍生費用及損失，其費
用由保留款抵銷云云，為原告所否認，自應由被告就此有利於己法律效果所憑之構成要件事實負舉證責任。
⒊被告前辯稱此部分點工係包含炎林及利興（本院卷一第64頁），證人乙○○亦證稱：該28,600元是之後到保留款這段期間的缺失改善，這部分都有相關單據，因為此部分為炎林及利興點工，但是屬於專業點工，所以價格不一樣，點工一般有分臨時工及專業點工，專業點工價錢會比較高，價格是一天2,600元，例如打石、專業模板就是屬於專業點工部分（本院卷一第463頁）。然被告提出之單據卻為利興、李文琳（本院卷二第297-351頁）。金額與被告主張亦不符，無法具體特定究竟係針對原告何處施工不良所為支出，何部分金額為被告此處主張之增加28,600元，原告亦否認其真正性（本院卷二第524頁），且被告所舉之證據亦尚不足證明已經踐行催告之程序，業如前述，故被告此部分所辯自亦尚難憑採。
八、附表㈡編號5之5,000元被告主張侵權行為損害賠償及金額是否有理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。被告辯稱原告曾至羅浮工務所咆哮恐嚇、砸毀被告辦公設備等，為原告所否認，自應由被告就此有利於己法律效果所憑之構成要件事實負舉證責任。
㈡證人乙○○證稱：時間沒有印象，地點是在原民高中工務所，
當時在場人有證人丁○○，除此之外還有水電二人，我也在場。因為當時原告有酒醉，進來工務所吵，有砸壞桌子、護貝機，差點與工人打架。毀損金額沒有辦法評估，護貝機重新購入新的，其他是修復使用，5000元只是概估費用。護貝機何時購買沒有印象，當時是公司採購的，用了半年左右，當初購買紀錄沒有留下來，因為已經過很久了等語（本院卷一第464頁）。證人即被告公司前員工丁○○亦證稱：5,000元是護貝機及桌子損壞，因為原告與乙○○有爭執，詳細時間不記得，我當時有在現場，當天是下午，地點在工務所，當時是在施工地點，因為工程問題發生爭執，原告氣不過，剛好砸到護貝機及桌子，但我忘記是用什麼砸到。5,000元是乙○○告訴我的等語（本院卷一第477-478頁）。
㈢相互勾稽上開兩位證人於隔離訊問之證述情節，就原告確有
毀損被告公司護貝機乙節相符一致，此部分金額甚微小，證人丁○○更已經自被告公司離職（本院卷一第475頁），證人應不至於甘冒偽證刑責風險就此為虛偽勾串之陳述，且被告亦有提出照片為證（本院卷一第143頁），就金額部分被告已無法提出相關購買憑證，按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。
本院審酌護貝機網頁價格行情（本院卷二第115-135頁）及折舊等因素，應以1,000元為適當。
九、附表㈡編號6之清潔費228,333元：㈠「㈩特約內容⒉本工程產生之雜料泥渣、污染、生活垃圾等，乙
方（即原告）須清理運棄妥善，否則，得由工程款中扣抵清理運棄費用，否則，依本工程總價百分之一計，得由乙方工程款中扣抵。」系爭契約第㈩條第2項訂有明文（本院卷一第29頁）。
㈡被告辯稱此部分扣款依據係合約書第10條第2款，是工程總價
百分之1，另外百分之0.5是原告縱火所造成額外支出等語(卷一第186頁)，原告則主張伊未縱火，反而有滅火，廢棄物非原告承攬工程範圍產生，原告無義務處理。
㈢經查：證人乙○○證稱：只有百分之1是合約上的清潔費，0.5
部分是處理燒燬模板及材料爆模損失費用，沒有相關單據，清潔是用立方米計算，爆模部分是用概估的（本院卷一第464頁）。然查被告所辯及證人乙○○所述「另外百分之0.5是原告縱火所造成額外支出」並無法律及契約依據，此部分被告所辯尚難憑採。
㈣按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依
已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要，最高法院98年度台上字第2035號裁判要旨可資參照。經查：由證人乙○○證稱：「實際情形確定是原告放火，事後我有到現場，還問原告為什麼要放火，他說廢模板載出去要費用，你要給我費用嗎，因為我們發包就有含這筆費用，沒有要再支出這筆費用，當時守衛丙○○在場也有聽到這句話。因為我有走到現場去看，就是廢棄模板。……第一次失火時，我有去現場，當時原告有在現場，他有回答我廢棄模板載出去要費用，放火燒掉可以節省費用，言下之意就是要我支付費用。第二次是消防隊來我有看到，我有去現場，看到原告一個人在現場，我有問他為何要放火燒廢棄模板，他才趕快拿水管去滅火。」（本院卷一第471、474頁）。證人即系爭工程現場保全人員丙○○證稱：109 年10月雙十節左右，原告從下午4 、5 點燒到7 點多，我有過去拉水線，原告是燒不要的板模，因為原告說載出去要錢，燒一燒就不用了。……還有一次在幼兒園游泳池對面的角落，時間是在110 年元旦，也是燒國小壞掉的板模。原告就在那裡，滅火車也有來等語（本院卷二第69頁），及被告提出之現場照片（本院卷二第47-51頁）相互勾稽以觀，系爭工程現場確實曾經發生兩次火災，雖證人乙○○、丙○○均未即時親睹原告放火燃起廢模板之瞬間，然原告確實身處火災發生之緊密時空，且曾向證人乙○○、丙○○等坦承用火燒掉廢模板可以減省清運費用，堪認原告確實有在現場燃燒廢模板之情，且除上開放火後之殘骸以外，被告亦有提出現場未運棄廢模板之照片（本院卷一第91-113頁），依據系爭契約㈩特約內容2.本工程產生之雜料泥渣、污染、生活垃圾等，乙方須清理運棄妥善，否則，得由工程款中扣抵清理運棄費用，否則，依本工程總價百分之一計，得由乙方工程款中扣抵（本院卷一第29頁），本應由原告負擔妥善運棄之責，原告並未就已經妥善運棄之積極事實舉證以實其說，被告依上開約款自工程款中扣抵工程總價百分之一計算之損害賠償預定性質違約金1,504,002元【計算式：系爭工程估驗款總計15,040,020元（見本院卷一第21、63頁）×1％＝1,504,002】，洵屬有據。
十、附表㈡編號7俞寶琴勞安意外之相關費用共計39萬元：㈠「㈤工地安全：於施工期間，乙方（即原告）施工人員應遵守
勞工安全衛生規範，應主動與甲方（即被告）或其他之工程部分協調工地安全事宜，否則，若因意外而發生民、刑事訴訟或賠償事宜，概由乙方自行負責，與甲方無涉。乙方應嚴加要求所屬工程人員不得在工地內酗酒、賭博、鬥毆或其他不軌行為。㈨注意事項：乙方進場施工前，須依業主要求備妥勞工安全衛生檢查及送審、計畫書 、出廠證明、檢測報告等相關資料提供予主辦單位查核。乙方須對進場施工人員投加安全保險，進場施作人員需遵守勞工安全衛生守則標準作業程序及加強工安措施、路面清潔、工區出入交通指揮等工安措施。否則，意外發生一切民、刑訴訟、賠償責任、罰扣款及損失概由乙方自行負責。」系爭契約第㈤、㈨條訂有明文（本院卷一第27、29頁）。
㈡被證3之和解金27萬元：
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第737條定有明文。查被告雖因俞寶琴發生工安意外已與俞寶琴成立和解並依據和解協議給付27萬元予俞寶琴，有和解協議書、匯款申請書附卷可稽（本院卷一第145-149頁），核屬被告自行與俞寶琴成立創設性和解，難認與原告間有何相當因果關係，且原告亦已另行與俞寶琴成立和解（本院卷一第39-43頁），被告此部分請求為無理由。
㈢被證4之罰鍰6萬元：
查依據被證4桃園市政府職業安全衛生罰鍰裁處所載：桃園市政府勞動檢查處於109年12月3日派員至受處分人承攬「羅浮國小第3期校舍（含原民高中羅浮校區)工程」(座落於：
桃園市○○區0鄰00號(羅浮國小)實施勞動檢查，發現受處分人以其承造羅浮國小第3期校舍(含原民高中羅浮校區)工程之「原住民高中-模板工程」部分交付黄瑞連(即宏沅實業社)承攬，承攬人於訪談紀錄表示109年1月12日業已進入工地施作，承攬人提供相關工作紀錄資料及鑫城營造有限公司提供109年1月15日之建築物施工日誌，確認承攬人於109年1月12日業已進場施作，並於訪談紀錄表示109年1月16日將安全協議入會申請(含危害告知)告知承攬人簽署後回傳，未於承攬人109年1月15日工程進場施工前(僅該日承攬人已施工之書面資料論證)以書面或協議會議紀錄等告知工作環境、危害因素暨職業安全衛生法及有關安全衛生規定應採取之措施，違反職業安全衛生法第26條第1項：「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。」之規定，違反事實有相關檢查結果會談紀錄及訪談紀錄可稽，洵堪認定，並依勞動部訂定「違反職業安全衛生法及勞動檢查法罰鍰案件處理點」規定屬甲類事業單位，依該要點規定甲類事業單位違反職業安全衛生法第26條第1項第1次處6萬元，第2次以上按次累加6萬元，最高累加至15萬元，受處分人係第1次違反職業安全衛生法之規定，爰依職業安全衛生法第45條第2款：「有列情形之一者，處新臺幣6萬元以上15萬元以下罰鍰：一、…。二、…、第26條至第28條、…。」之規定，處罰新臺幣6萬元整，並依同法第49條第2款規定公布受處分人名稱及負責人姓名等語（本院卷一第151-157頁），堪認前揭裁處書係主管機關進行勞動檢查時，發現發見「可歸責」被告自身「未於承攬人109年1月15日工程進場施工前以書面或協議會議紀錄等告知工作環境、危害因素暨職業安全衛生法及有關安全衛生規定應採取之措施」而依法處以被告罰鍰，故自應由被告負擔，不得向原告請求（臺灣臺北地方法院111建字第4號判決同此意旨可資參照）。
㈣被證5之罰鍰6萬元：
查依據被證5桃園市政府職業安全衛生罰鍰裁處所載：桃園市政府勞動檢查處於109年12月3日派員至受處分人（即被告公司）承攬「羅浮國小第3期校舍(含原民高中羅浮校區)工程」(座落於：桃園市○○區0鄰00號(羅浮國小))實施勞動檢查，發現受處分人與承攬人黃瑞連(即宏沅實業社)109年8月14日分別僱用勞工共同作業，對於承攬人從事模板支撐組立作業時，未確實巡視，未採取連繫與調整，要求承攬人依營造安全衛生設施標準第133條第1項：「雇主對於模板支撐組配、拆除(以下簡稱模板支撐)作業，應指派模板支撐作業主管於作業現場辦理下列事項：一、決定作業方法，指揮勞工作業。二、實施檢點，檢查材料、工具、器具等，並汰換其不良品。三、監督勞工確實使用個人防護具。四、確認安全衛生設備及措施之有效狀況。五、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之措施。」之規定辦理，且未協助及指導承攬人對其所僱勞工實施職業安全衛生教育訓練，違反職業安全衛生法第27條第1項第2、3及4款：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、…。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、…。」之規定，違反事實有相關檢查結果會談紀錄及訪談紀錄可稽，洵堪認定，並依勞動部訂定「違反職業安全衛生法及勞動檢查法罰鍰案件處理（要）點」規定屬甲類事業單位，依該要點規定甲類事業單位違反職業安全衛生法第27條第1項第1次處6萬元，第2次以上按次累加6萬元，最高累加至15萬元，受處分人係第1次違反職業安全衛生法之規定，爰依職業安全衛生法第45條第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上15萬元以下罰暖：一、…。
二、…、第26條至第28條、…。」之規定，依同法第45條第2款規定，處罰新臺幣6萬元整等語（本院卷一第159-163頁），堪認前揭裁處書係主管機關進行勞動檢查時，發現發見「可歸責」被告自身未善盡巡視及指揮之「管理作為」保護勞工，依法處以被告罰鍰，故自應由被告負擔，不得向原告請求（臺灣臺北地方法院111建字第4號判決同此意旨可資參照）。
、附表㈡編號8之141,750元。㈠此部分被告主張抵銷依據同上六、㈡⒈，亦為系爭契約㈥㈩及民法第227條。
㈡證人乙○○雖到庭證稱：141,750元是屬於泥做費用及防水打針
費用，此部分有單據，泥做是屬於施工上的誤差太大，一般泥做廠商會跟模板廠商會協調要補貼的費用，此部分泥做廠商（大任工程）有請款一筆數字給模板廠商，但模板廠商（原告）不認定這個費用是他要給付，所以後來由被告公司先代墊，再從保留款中扣，誤差太大是指模板準確度誤差太大，因為誤差大有二個方式處理，一是打石再粉刷，二是泥做粉刷補厚，因為打石完之後鋼筋會外露，所以我們一般會選擇補厚的方式，但無法一次完成，所以會增加出工數及施作面積。防水打針部分是指國小地下室，因為當初原告施作地下室牆面有漏水，所以由防水廠商（佳豪）來做防水等語（本院卷一第464-465頁），被告亦提出相關照片及單據，然該照片及單據之真正性業經原告否認（本院卷一第365頁、本院卷二第524頁），然依據系爭契約，原告之承攬範圍僅有板模，並未包括泥做及防水工程，造成施工誤差及漏水之原因多端，在缺乏客觀第三方專業儀器鑑測相關資料之情況下，尚難僅憑上開供述證據及被告單方面出具之資料遽認其所辯為真，且被告所舉之證據亦尚不足證明已經踐行催告之程序，業如前述，故被告此部分所辯自亦尚難憑採。
、附表㈡編號9 之扣點工14,000元。㈠此部分被告主張抵銷依據同上六、㈡⒈，亦為系爭契約㈥㈩及民法第227條。
㈡被告前辯稱此部分係包含「清理運棄費用」，及「原告施工
不良衍生費用」兩部分費用之合計（本院卷一第64頁）。後又改辯稱此部分僅為原告施工不良衍生費用（本院卷二第155頁），前後所述不一，已難遽信，被告亦已經主張自工程款中扣抵此筆損害賠償總額預定性之違約金（詳下列九、及附表㈡編號6所述），參照上述六、㈡、3.之說明，自不得再額外扣抵其餘清運費用。
㈢證人乙○○證稱：14,000元是屬於專業點工傑世，是鷹架部分
，這部分有請款單，這是施工架，因為模板在施作時，會拆除施工架，拆除施工架，標準程序是今天拆，事後下班前就要復原，事後拆除之後都沒有復原，有缺失部分我要請施工架廠商來復原缺失部分（本院卷一第465頁），然除上開供述證據以外，被告並未就兩造有拆除施工架後應復原之約定或工程常規，暨原告拆除施工架後未復原等節提出其他客觀之證據，被告所提出點工單據之真正性亦業經原告否認（本院卷二第524頁），其所辯自尚難憑採。
、附表㈡編號10之388,400元。㈠此部分被告主張抵銷依據同上六、㈡⒈，亦為系爭契約㈥㈩及民法第227條。
㈡證人乙○○雖到庭證稱：388,400元是屬於打石工孫振窗，加上
個體戶臨時工李文琳，這是做模板缺失改善，打石是模板準確度誤差太大，或是做錯，這是打石工孫振窗的費用，李文琳與利興、炎林的角色是一樣的，這部分當初有請款單，也有登記出工數（本院卷一第465頁），然此部分同上開㈡之說明，被告所舉之證據尚有不足，自亦尚難憑採。
、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。綜上所述，原告得請求被告給付1,299,082元【計算式：1,504,002-34,320-14,000-5,200-1,000-150,
400 】。
、利息起算日：㈠當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在
受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條定有明文。
民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號裁判要旨）。
㈡查本件113 年1 月16日言詞辯論期日就利息起算日之筆錄記載如下（本院卷一第179-180頁）：
法官
利息起算日之依據？原告是以估驗請款單的結算日期（本院卷一第24頁）。
被告訴訟代理人乙○○對於結算日期沒有意見，對於從該日起算利息沒有意見。
㈢被告訴訟代理人於113 年1 月16日庭期就利息起算日已經積
極明確地表示「沒有意見」（本院卷一第180 頁），揆諸前揭規定，已發生自認之效果，被告嗣後以民事補充答辯續狀㈠欲撤銷上開自認（本院卷一第237頁），然並未經原告同意，亦未舉證與事實不符，故尚難憑採。
、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。從而，原告請求被告給付1,299,082元，及自111年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 游智棋
112年度建字第119號附表（兩造之聲明、陳述及本院判斷）
原告 被告 本院之判斷 聲明 1.被告應給付原告新臺幣1,522,220元，及自111年11月24日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.願供擔保，請准宣告免為假執行。 被告應給付原告新臺幣（下同）1,299,082元，及自111年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔85％，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以433,027元供擔保後，得假執行。但被告以1,299,082元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 爭點 主張 法律或契約依據 答辯 ㈠補差額182,183元應否計入系爭契約第(二)條第1項之10%「保留款」之計算範圍內? 1.此價額為被告承諾補貼原告每平方公尺30元。(卷一第13頁) 2.被告已經給了，但又扣回去 系爭契約第(二)條第1項 是被告被迫暫時溢付予原告之工程周轉金，非屬合約書第(二)條第1項之10%「保留款」之計算範圍內（卷一第64頁） 不應計入，故本件工程保留款金額應為系爭工程估驗款總計15,040,020元（見本院卷一第21、63頁）×10％＝1,504,002元。 ㈡被告下列抵銷抗辯是否有理由？ 抵銷依據 1.補差額182,183元是否屬被告溢付之款項? 同上 此價額為前期溢付予原告之工程周轉金，就協議書部分，已依約支付原告。 (卷一第65頁) 口頭合意（卷一第182頁） 不得抵銷 2.扣點工34,320元(炎林) (工資1,650元*20日) 是否在110年1月18日請款單中已經扣除 於110/1/18請款單扣除，嗣自保留款中重複扣款 (卷一第13頁) 原告未清運系爭工程所生廢棄物，且施工不當，原告另雇工修復費用，並未重複扣款，係表格中前期累計 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 得抵銷34,320元 3.扣打點工(炎林、利興）47,250元 (2,600元*13天) 是否在110年1月18日請款單中已經扣除14,000元，此為重複及增加扣款?增加33,250元部分是否有理由 已於110.1.18請款單扣除8天工資共14,000，未經原告同意簽名，又多扣款27日工資。(卷一第15頁) 估價單第5條 (卷一第33頁) 同上 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 得抵銷14,000元 4.就扣點工33,800元是否在110年1月18日請款單中已經扣除5,200元，此次為重複及增加扣款?增加28,600元部分是否有理由? 已於110.1.18請款單扣除2天工資5,200，未經原告同意簽名又多扣13天工資33,800元(卷一第15頁) 同上 灌漿施工不良衍生費用與損失 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 得抵銷5,200元 5.護貝機損害賠償金額5,000元是否有理由? 否認(卷一第15頁) 原告損毀 民法第184條第1項前段侵權行為 （卷一第420頁） 得抵銷1,000元 6.清潔費用228,333元 伊未縱火，反而有滅火，廢棄物非原告承攬工程範圍產生，原告無義務處理 依合約書第10條第2款，是工程總價百分之1，另外百分之0.5是原告縱火所造成額外支出(卷一第186頁) 1.系爭契約（十）2.(卷一第29頁) 2.民法227 得抵銷150,400元 7.勞安意外 被告未搭鷹架造成，且未經同意扣款 (卷一第17頁) 同上 原告未盡對勞工之安全管理，依契約條款項原告求償並自保留款抵銷 系爭契約(五)、 (九)(卷一P.73、75) 不得抵銷 (1)和解金27萬元 和解金與原告無因果關係 是原告雇工的，被告有搭施工架，俞寶琴下樓梯不小心滑倒，且爬梯是原告提供(卷一第187頁) 系爭契約(五)、 (九)(卷一P.73、75) 不得抵銷 (2)罰鍰6萬元 與原告無關 不得抵銷 (3)罰鍰6萬元 與原告無關 不得抵銷 8.泥作補貼及防水打針(施工不良衍伸費用)141,750元 與原告所施作工程無對價關係； 未經原告同意簽名；已與泥做老闆協議補貼4萬元(卷一第17頁) 防水、水泥沒灌好與原告無關 估價單第5條 (卷一第33頁) 灌漿施工不良衍生費用與損失 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 不得抵銷 9.扣點工(傑世)14,000元(3,500*4天) 已110.1.18請款單扣除，遭重複扣除 (卷一第19頁) 原告擅自拆除施工架未回復原狀 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 不得抵銷 10.扣打石工(孫振富)388,400元 1.3200*32天應是102,400，被告誤算扣款 2.未經原告同意扣款 3.原告有自行雇工處理完畢 (卷一第19頁) 估價單第5條 (卷一第33頁) 灌漿施工不良衍生費用與損失、 388400除打石工外尚包括點工 1.系爭契約(十)、(六)(卷一第73、75頁) 2.民法227 不得抵銷 ㈢利息起算日： ⒈被告訴訟代理人於113 年1 月16日庭期就利息起算日表示「沒有意見」（卷一第180 頁），是否發生自認之效果？ ⒉如是，被告以民事補充答辯續狀㈠撤銷上開自認，是否有理由（卷一第237頁）？如有，本件利息起算日應該以何日開始起算？ 被告已經自認，原告主張之利息起算日111年11月24日無誤（卷一第357頁） 該次庭期僅係表示對原告之主張形式上無意見，但工程估驗保留款應經結算後確認無待解決事項始得給付，並非一經原告請款被告即有給付義務，故以民事補充答辯續狀㈠更正主張應自起訴狀繕本送達翌日起起算（卷一第237頁） 被告撤銷自認不合法以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官 鄭敏如