臺灣桃園地方法院民事判決112年度建字第122號原 告 宜誠花園廣場管理委員會法定代理人 蕭蕙瑩訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 法華玄妙有限公司法定代理人 周華嚮訴訟代理人 蘇李華善
林育生律師上 一 人複 代理人 曹尚仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣133萬1,171元，及其中新臺幣60萬元自民國113年1月30日起、其中新臺幣73萬1,171元自民國114年5月23日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔45％，其餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣44萬3,724元為被告供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣133萬1,171元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不再此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告於民國112年12月22日起訴時訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（本院卷㈠第7頁）。嗣於114年5月22日以書狀擴張請求之金額，並追加備位聲明，另於115年2月2日具狀補充先、備位聲明利息起算日，詳如後原告訴之聲明所示（本院卷㈠第69、277頁）。核原告所為訴之追加，先、備位請求均係因本工程契約所衍生相關權利義務，堪認基礎事實同一；變更請求金額部分則為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。原告起訴時，其法定代理人原為曹光榮，嗣於訴訟繫屬中變更為蕭蕙瑩，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第278頁），核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於民國111年7月28日承攬原告社區A棟（含樹仁三街及榮華街63巷17-31號商店街）、B棟及C棟各棟1-3樓石材（含採光罩上方）矽利康填縫更新工程（下稱系爭工程），兩造約定系爭工程總價款為233萬1,000元（含稅），並簽訂合約書（下稱系爭合約）。原告簽立系爭合約後，於111年8月8日給付第一期工程款69萬9,300元，嗣於111年12月30日給付第二期工程款69萬9,300元，合計139萬8,600元。詎被告承攬系爭工程後，竟未依兩造約定需全部挖除、清洗舊有之填縫劑之施工方法，逕行於舊有老化及不平整之填縫劑上施工，經原告發現後，陸續於111年9月9日、112年2月14日及同年2月17日函知被告應依照系爭合約施工、改善缺失；另再於112年7月7日函催被告於文到後5日內，依系爭合約工法（挖除舊有填縫劑）施作，然被告均未予置理，原告遂於112年7月24日委請律師寄發存證信函通知被告終止系爭工程合約，爰依民法第495條第1項規定，先位請求被告應給付原告自行修補費用296萬1,000元；倘認原告先位請求無理由，則依民法第179條規定，備位請求被告應返還溢領工程款133萬1,171元等語。並主張：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告296萬1,000元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，餘236萬1,000元自114年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告133萬1,171元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，餘73萬1,171元自114年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告承攬系爭工程後，於施工中始發現石材原有填縫材料部分為矽利康、部分為聚硫膠材質，如為矽利康材質者，老化現象為變硬龜裂；如為聚硫膠材質者，則因老化造成黏稠且擴散至強面周邊污染，被告於111年8月28日向原告說明，如為矽利康部分，可依照原約定以挖除原有填縫劑方式施作，如為聚硫膠部分，不建議挖除，則可向內推入阻斷繼續氧化，且可減少因挖除而加速老化油脂擴散蔓延至周邊石材，造成二次污染。兩造已於111年8月28日達成變更施工方式之協議，被告以變更工法施作，均未發生漏水事件，足認被告所為給付已達契約所約定效用；且被告認為原告已同意變更工法，故系爭工程施作期間，即未區別針對舊矽利康、舊聚硫膠重新施作數量，而系爭工程B、C棟均已施作完畢，鑑定報告係以抽樣試驗，無從確認系爭合約施作範圍、數量及金額。再者，A棟未施作數量僅有2,156.9公尺，以每米78元核算，系爭工程僅能減價16萬8,238元，扣除原告已給付工程款，原告尚應給付被告工程款76萬4,562元【計算式：233萬1,000－139萬8,200－16萬8,238＝76萬4,562】；又鑑定報告認被告未施作A、B、C棟數量高達3,839.2米，並據以計算重新施作費用高達529萬2,000元，顯逾系爭合約總價，均無可採等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年7月28日簽訂系爭合約，由被告承攬原告社區A、
B、C棟一至三樓外牆石材接縫處矽利康填縫更新工程。㈡系爭工程為總價承攬，合約金額為233萬1,000元（含稅）。
㈢原告已於111年8月8日給付第一期工程款69萬9,300元、111年
12月30日給付第二期工程款69萬9,300元予被告，共計139萬8,600元。
㈣原告於112年7月7日以花廣(112)函字第0707001號函通知被告修補瑕疵，被告於112年7月11日收受。
㈤原告於112年7月24日以竹北嘉豐郵局存證號碼第275號存證信
函檢附(112)律函字第1120724001號通知被告終止系爭合約，被告於112年7月29日收受。
四、本院之判斷：兩造均不爭執由被告承攬系爭工程，合約總價233萬1,000元（含稅），原告已給付被告工程款139萬8,600元，且原告於112年7月7日函知被告修補瑕疵，被告於112年7月11日收受等情，並有系爭工程合約、支出請款單、匯款申請書、統一發票及112年7月7日中華郵政存證信函及回執在卷可稽（本院卷㈠第17至38頁、第67至67頁），此部分事實堪信為真。
惟原告主張被告應負損害賠償責任，然為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審究者為：㈠原告先位依民法第495條第1項規定，請求被告給付修補費用296萬1,000元，有無理由？㈡如原告先位聲明無理由，其備位聲明依民法第179條規定，被告應返還溢領工程款133萬1,171元，有無理由？茲論述如下：
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1項、第494條第1項、第495條第1項定有明文。是定作人因工作瑕疵，依民法第494條規定解除契約或請求減少報酬，均係以瑕疵修補為前提，乃立法者有意將瑕疵修補先行之規範利益歸於承攬人。則依工作瑕疵承攬人責任之體系解釋，定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，自仍應依同法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之（最高法院112年度台上字第2242號判決意旨參照）。
另依民法第498條瑕疵發件期間之時效規定，民法第493至495條關於定作人對承攬人之瑕疵修補請求權，應屬自工作交付時起始發生之權利。
㈡經查：⒈原告主張被告承攬系爭工程，未依循系爭合約附件3-2「施工
方式」，亦即挖除原有填縫劑→週邊貼防護膠條，並塞入支撐棉條→重新施打填縫劑→移除週邊防護膠帶，靜候填縫劑乾燥完成等情，經定期催告被告修補改善，業據其提出與所述相符之系爭合約（含列為合約附件之簡報資料）、現場施工照片、催告函等為憑（本院卷㈠第22、25頁、第39至51頁、第55至56頁、第59至62頁、第65至73頁），嗣本院囑託桃園市建築師公會鑑定明確，有該公會所出具鑑定報告書、補充鑑定函文，附卷可稽（本院卷㈠第267至325頁、卷㈡第155至156頁）。
⒉被告雖辯稱兩造於111年8月28日達成變更施工方式之協議，
提出原告112年6月2日花廣(112)函字第1120602001號函所檢附「宜誠花園廣場社區矽利康填縫更新工程協議書」為憑（本院卷㈡第203至205頁），而被告複代理人於本院114年6月10日庭訊時則稱：兩造於111年8月28日在原告社區施工現場，以口頭方式達成合意變更施作方式協議等語（本院卷㈡第120頁）；然為原告所否認。稽諸原告於112年7月7日函知被告修補瑕疵內容，係要求被告按契約施作工法（即挖除舊有填充物）為施工方式，殊難逕認雙方於111年8月28日就變更施作工法已達成意思合致。復據證人黃玉芬（時任原告監察委員）於本院證述：111年8月28日之前，住戶發現被告沒有按照原來施作方式施作，被告希望管委會驗收，但是沒有正式通知，我們跟被告詢問為什麼沒有按照合約所載的原施工方式施作，被告說施工就是這樣施工，這次會談並無達成結論，後來管委會也沒有開會決定是否變更工法，也沒有同意被告變更工法的請求；111年9月5日開過一次管委會臨時會，該次會議沒有同意原告所主張聚硫膠內推工法，111年9月9日回函被告，表示原告條件等語（本院卷㈡第171至172頁）。再參以原告所提出111年9月5日「宜誠花園廣場社區第17屆管委會111月9月份第一次臨時會議會議紀錄」，其中決議第2點「有關2022/8/28言商會中，法華玄妙公司允諾在雙方未達成新的施工方法前，將按照契約約定工法（即以挖除填充物）為施工方式」（本院卷㈡第189頁），益徵兩造並未就變更工法達成共識，則被告辯稱原告有同意變更施工方式，難認有據。
⒊且查兩造對於系爭工程是否符合系爭合約所約定施工方法、
依約完成比例，迭有爭執，經本院囑託桃園市建築師公會鑑定系爭工程施工是否依系爭合約之約定為施作；並據以估算依合約施作之範圍、數量、金額及未依合約施作範圍、數量、金額，詳如附表一、二所示，併有該公會出具鑑定報告書暨補充鑑定函文在卷可參（本院卷㈠第267至325頁、卷㈡第155至156頁）。本院審酌該公會以其所屬具開業建築師資格之會員為鑑定人員，自具備本件鑑定所需專業上之知識，且與兩造無親誼故舊或利害關係，會同兩造於現場會勘、量測，並綜合各項事證後，依專業所為判斷，所為鑑定方法、理由並無違反技術法規或經驗法則，本院認上開鑑定報告核無顯然不可採之處。且觀鑑定報告書所估測、量定系爭工程現場未施作石材填縫數量尚有如附表一所示3,839.20(M)，而兩造並不否認系爭工程尚未全部完成施作、交付，則系爭工程既尚未完工交付原告，依前揭說明，原告先位聲明依民法第495條第1項請求被告給付自行修補費用，難認有據。
⒋按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設（最高法院103年度台上字第619號裁判意旨參照）。查原告於112年7月7日函催被告進行瑕疵修補，被告於112年7月11日收受後未依期修補；原告復於112年7月24日以存證信函終止系爭合約，被告於112年7月29日收受，兩造系爭合約於112年7月29日終止。原告為定作人，依民法第511條前段規定，本得在系爭工程完成前隨時終止系爭契約，是原告片面終止契約應屬合法，其終止契約意思表示已於112年7月29日日合法送達被告，系爭契約於112年7月29日合法終止。
⒌次按承攬採報酬後付原則，除當事人另有特約外，承攬人於
工作完成後，始得請求報酬；而契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。
又承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院107年度台上字第1931號判決意旨參照）。⒍查系爭工程被告已施作且符合系爭合約施工方式數量經鑑定
推估為450.4(M)，鑑定報告依兩造契約總價233萬1,000元、需施作總數量15,570.40(M)，以此反推施作單價為149.71元（本院卷㈠第274頁），被告已施作數量且符合系爭合約施作方式金額為67,429元【計算式：450.4×149.71＝67,429，小數點以下四捨五入】。被告本應按其工作完成符合契約債之本旨部分受領報酬，而被告已受領原告給付工程款139萬8,600元，其所施作數量符合系爭合約施作方式之工程金額為6萬7,429元，系爭合約既已於112年7月29日終止，被告即有溢領部分工程款，其所溢領部分，即屬無法律上原因，致原告受有損害之金額為133萬1,171元【計算式：139萬8,600－6萬7,429＝133萬1,171】。是原告依民法第179條規定，請求被告返還溢領工程款133萬1,171元，為有理由。
⒎按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固有明文；惟該條係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則下位概念，乃為因應情事驟變特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平結果（最高法院102年台上字第929號、103年度台上字第308號判決意旨參照）。又民法第227條之2情事變更原則規定，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生(最高法院106年度台上字第4號、104年度台上字第1911號判決意旨參照)。查被告主張系爭工程施工中始發現石材填縫材料部分為矽利康、部分為聚硫膠材質，本非兩造締約時所得預見，應有民法第227條之2情事變更原則適用，請求准予變更施作方式，亦即將原有聚硫膠以內推入後當作背襯材，並施打填縫劑注入新矽利康等語。然被告所述系爭工程石材填縫材料，顯非因簽立系爭合約後履約客觀基礎或環境有何劇烈變動，殊難認有何情事變更情形，且變更工程施作方式，基於契約自由原則，宜由兩造於契約關係存續期間協商處理。是被告另稱本件有民法第227條之2第1項規定之適用，尚無可採，附此敘明。
㈢遲延利息之認定：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。
⒉查本件給付無確定期限，原告依民法第179條規定，請求被告
給付133萬1,171元部分，為有理由，被告經此請求迄未給付，應負遲延責任；又民事起訴狀、民事擴張聲明狀繕本，係分別於113年1月29日、114年5月22日送達被告（本院卷㈠第81頁、卷㈡第293頁），原告請求被告給付133萬1,171元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起（即113年1月30日）、其中73萬1,171元自114年5月23日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據，逾此範圍之請求，則非有理。
五、本件原告勝訴部分，兩造均分別陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。另原告其餘之訴既經駁回，假執行之聲請即失附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
民事第四庭 法 官 朱曉群正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
書記官 李思儀附表一：（金額：新臺幣）區域 現場有施作數量(M) 現場未施作數量(M) 合計數量(M) A、B棟 8,578.40 3,825.20 12,403.60 C棟 3,152.80 14.00 3,166.80 小計 11,731.20 3,839.20 15,570.40 合約總價233萬1,000元、需施作數量，推估施作單價為149.71元 【計算式：233萬1,000(元)/15,570.40(M)＝149.71元/M】附表二：（金額：新臺幣）區域 依合約施作數量(M) 未依合約施作數量 (M) 抽樣合格數量 抽樣總數 A、B棟 0 12,403.60 0 15 C棟 3,152.80×(1/7)＝450.4 3,166.80－450.4＝2,716.40 1 7 小計 450.4×149.71＝6萬7,429.38元 (12,403.60+2,716.40)×149.71＝226萬3,615.2元 1 22