臺灣桃園地方法院民事判決112年度消字第6號原 告 陳佳伶
柯宜君李曜任蔡桂財盛加雯盛謹揚劉豪偉簡婉婷
劉詩齊許雅婷陳鍊生李廷蘭欣旺投資有限公司上 一 人法定代理人 鄭佩香原 告 吳宗翰
鄭巧妙
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趙乙澄宋如巧劉玉如陳世修邱添運張力云
張伯宇宋萬青
黃玉菁
洪瓊仙徐承志
陳俊榮陳意梅魏毓姿
闕敏秀呂哲緯
張嘉麟林燕昭林淑如邱垂煥
廖棋景（即廖淑珍之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蘇三榮律師被 告 威均建設有限公司法定代理人 陳滄潮訴訟代理人 邱清銜律師
劉君豪律師游淑琄律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應分別給付如附表三編號1至編號73、編號76所示原告如附表三「本院判命給付金額」欄所示之金額，及均自民國112年8月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔51％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項，於如附表三編號1至編號73、編號76所示原告分別以如附表三「應供擔保金額」欄所示之金額，為被告供擔保後，得為假執行；但被告如分別以如附表三「本院判命給付金額」欄所示之金額，為附表三編號1至編號73、編號76所示原告供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。經查，郭桂香、郭牡丹、余紳、巨麒國際有限公司、余迎鳳、黃艷莉、黃陳美妹、謝坤芬、周淑芬、Ａ２４、Ｂ４等11人於民國112年4月13日與附表三所示之人共同起訴請求被告賠償損害，此有本件起訴狀附卷可佐（見本院卷一第17-31頁）。嗣郭桂香、郭牡丹、余紳、巨麒國際有限公司、余迎鳳、黃艷莉、黃陳美妹、謝坤芬、周淑芬、Ａ２４、Ｂ４等11人，於本院審理期間分別具狀撤回起訴，此有其等撤回狀（見本院卷三第441-479頁、本院卷四第261頁）在卷可稽，並均經被告同意在案（見本院卷四第167頁、第293-294頁），是此部分訴之撤回，應予准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第173
條本文、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，廖淑珍於本件訴訟審理期間即113年1月10日死亡，其繼承人為原告廖棋景，有除戶謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院卷三第303-307頁）。原告廖棋景並於113年9月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第299-301頁），經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告興建址位於桃園市○○區○○○○○路0段000號、286號之「國際金融雙星」大樓（下分稱系爭268號建物、系爭286號建物，併稱系爭大樓），於104年12月20日建築完成，於105年1月8日取得使用執照（使用執照字號：105年桃市都施使字第壢36號）。被告於自行銷售或委託訴外人米蘭達開發股份有限公司（下稱米蘭達公司）銷售系爭大樓時，提供如本院卷一第37-42頁所示廣告文宣（下稱系爭文宣）強調：「系爭大樓即2棟4F～5F規劃為開放招商空間，RF（即屋突）1層至3層合計376坪，規劃為住戶專用公共設施空間」；並具體載明：「將本案2棟之4F及5F公設空間，規劃為20人、50人、150人份商務會議空間（合併最大容納200人會議室）短租辦公室、VIP 休息室、咖啡廳、宴會廳、托育中心、健身空間、壁球室等多功能公設，日後以爵仕會館為名，採計次收費及招商租賃經營方式，開放外界租用，本建案住戶則享有專屬優…更可將實際收益歸屬本建案管理委員會，用於本社區管理所需，若尚有盈餘，更可直接回饋所有住戶…」、「另將本案2棟之R1F～R3F規劃為閱覽室、兒童遊戲室、健身房、運動休閒室、KTV室、視廳室、棋藝室、空中花園等（下稱系爭設施），由住戶專屬使用，且因規劃於最頂層，除視野極佳外，更可避免影響住戶安寧。」等情；另被告委託米蘭達公司銷售時，另於網路上刊登如本院卷一第43-44頁所示系爭大樓資訊（下稱系爭網頁），宣傳系爭大樓公共設施包含空中花園、交誼廳、會議室、閱覽室、視聽室、健身房等系爭設施，使有意購買系爭大樓之原告深信入住於系爭大樓後將享有系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」、「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等利益。嗣如附表三編號1至編號72所示原告，因被告刊登之系爭文宣及系爭網頁內容，信賴系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層有系爭設施」等優點，遂分別於附表一、二「契約時間」欄所示日期，與被告簽訂買賣契約，向被告以如本院卷三第231-237頁附表所示土地價金、房屋價金，及如附表一、二「總價金」欄位所示之總金額，以預售屋或成屋之方式購買系爭大樓如附表一、二「建號」欄所示之不動產，並於附表一、二「登記日期」欄所示日期登記為各建號之所有權人。另附表三編號73至編號76所示原告，則非直接向被告購入，而係自第三人購入系爭大樓專有部分（詳細購買建號如附表一編號41、42、附表二編號33、34所示）。
（二）系爭大樓所屬國際金融雙星社區管理委員會（下稱系爭管委會）於111年11月23日接獲桃園市政府建築管理處（下稱建管處）來函，通知系爭大樓屋突1至3層未依原核准用途及圖說使用，違反建築法第73條第2項規定。嗣系爭管委會調閱系爭大樓使用執照，始發現系爭大樓屋突1至3層使用執照登載用途分別為附屬樓梯間、附屬機房、附屬機械式、水箱，系爭大樓屋突1至3層根本無法作為空中花園、交誼廳、會議室、閱覽室等系爭設施使用。又系爭大樓使用執照，就4、5樓之核准用途為「H2集合住宅（附屬管委會空間）」，根本無法作為商業營利收費使用，更不可能作為使用燃具之營業場所，故系爭大樓4、5樓根本無法對外出租招商收益。然被告卻以系爭文宣及系爭網頁宣傳系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」、「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等情，對外銷售系爭大樓，明顯涉有廣告不實之違法，而有違反公平交易法第21條、第25條之規定，原告自得依公平交易法第31條第1項請求損害額3倍以下懲罰性賠償金；並依消費者保護法（下稱消保法）第51條請求損害額5倍以下懲罰性賠償金。又系爭文宣、系爭網頁之廣告內容，依消保法第22條規定，應屬於兩造買賣契約之一部分，系爭大樓未具備「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」之通常合理期待之價值、效用及品質，係屬瑕疵，亦未依債務本旨提出，被告自應負瑕疵擔保及債務不履行責任。是以，如附表三編號1至編號72向被告購買之原告，及如附表三編號73、76所示，雖非向被告購買但已自前手受讓對被告債權之原告，得依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第179條請求被告返還溢領之買賣價金，或依民法第227條第1項規定請求不完全給付之損害賠償，為選擇合併；另附表三編號74、75所示原告則依民法第184條第1項前段、後段向被告請求損害賠償；並附表三所示原告，均得再依消費者保護法第51條、公平交易法第30條、第31條之規定，為選擇合併，向被告請求懲罰性違約金，故原告乃按購買如附表一、二所示房地總價之5％，各依如附表三「請求金額」欄所示，請求被告賠償損害，提起本件訴訟等語。並聲明：1、被告應分別給付如附表三所示原告如附表三「請求金額」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告提出之系爭文宣係被告於105年11月4日對行政院國家發展委員會及桃園市政府關於「亞洲矽谷計畫」辦公室選址之簡報資料（見本院卷二第301-356頁）中的一小部分，被告否認有以系爭文宣作為銷售附表一、二所示建號即系爭大樓房地之銷售廣告或文宣資料。復觀被告提出如本院卷二第301-356頁所示簡報資料（下稱系爭簡報），系爭簡報中所使用的照片均為實體拍攝，顯然係系爭大樓興建完成後始拍攝，而系爭大樓於預售屋銷售階段根本無實體存在，豈有可能以系爭文宣作為廣告，原告主張購買預售屋之原告係因信賴系爭文宣之銷售廣告而向被告購買系爭大樓如附表一、二所示建物，顯與事實不符。尤有甚者，附表一、二「契約時間」欄所示，於105年11月4日前簽約購買系爭大樓房地之原告（即附表三編號28、編號46至編號72所示原告），於買賣契約成立時，系爭文宣根本尚未印製，自無從主張系爭文宣之內容應構成買賣契約之一部分，並以此請求被告賠償損害。另被告委託米蘭達公司企劃廣告銷售系爭大樓之時間係自108年9月1日起至110年8月31日止，且均係以成屋現況進行銷售，系爭網頁內容縱認係米蘭達公司於銷售期間製作之廣告文宣，應係於108年9月1日後始有系爭網頁內容存在，則向被告購買預售屋或於108年9月1日前締約之原告（即附表三編號8、9、16至18、28、40、41、44、46至72、75），於簽訂買賣契約時，根本未有系爭網頁存在，自無所謂因信賴系爭網頁內容而購買系爭大樓房地之情形存在，是上開原告主張系爭網頁內容應構成買賣契約內容之一部分，並以此請求被告賠償損害，自屬無據。
（二）另如被告以預售屋形式出賣系爭大樓之房屋預定買賣契約書（見本院卷二第419-456頁）所附之4、5樓平面圖，僅記載管委會使用空間，而屋突1至3層並未有系爭設施之相關記載，顯然被告並無於預售屋買賣契約內，承諾提供如系爭網頁內容所述之系爭設施；另原告提出如本院卷一第45-47頁所示屋突1至3層室內裝修設計圖（下稱系爭設計圖），為系爭大樓竣工後之室內裝修設計圖，絕非銷售系爭大樓房地時所使用之文宣廣告或銷售廣告，自不構成買賣契約之一部分，原告稱因信賴系爭設計圖之銷售廣告而購買如附表一、二所示房地，並非事實。準此，被告否認系爭文宣為系爭大樓房地銷售時之廣告內容，即系爭文宣所提及「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等內容，並非兩造間買賣契約之約定給付內容；另系爭網頁並無關於系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」之任何內容，雖系爭網頁有以「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」作為宣傳，然系爭網頁內容係於108年9月1日後始製作，於該時前締約購入房地之原告，自無從援引系爭網頁內容主張系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」為買賣契約之內容；況被告確實有於屋突1至3層提供系爭設施，且根據內政部108年8月15日發布之「屋頂突出物機械房容許設置廁所及放置非固定式休閒設施之原則」，容許屋頂1層放置非固定式休閒設施，且無須向主管建築機關申請，而被告於系爭大樓屋突1層空間規劃設置為閱覽室、兒童閱覽室，所放置可移動式桌椅、櫃子，均為前開函令揭示容許放置之非固定式休閒設施，無需申請變更使用用途而無違法之處，縱使與使用執照說明不符，亦不因此面臨拆除之情形，於此情形下，系爭大樓屋突第1層與第2、3層之違規情節並不相同，然鑑定報告就此卻未予以區分，顯有重大瑕疵。再者，各住戶買受之價格均以專有部分坪數及公有部分換算坪數，計算總坪數後乘以每坪單價價格，然鑑定報告卻稱系爭大樓屋突1至3層既為住戶全體可以享有，即以全體比例計算，顯然與買賣契約價金有所背離。且屋突第
2、3層之公共設施移除，非屬建物結構上瑕疵，具有可回復性，並未造成建物本身市場價值之減損，鑑定報告漏未評估補正狀態，導致嚴重溢估損害，自難憑此認定為損害賠償之依據。
（三）退步言之，系爭大樓所在之國際金融雙星社區（下稱系爭社區）於110年8月21日召開第三屆區分所有權人會議中，即決議通過變更系爭大樓4、5樓及屋突1至3層使用執照之登載用途，以符合現況，被告旋即著手準備相關變更文件，並於110年10月29日交付變更所須資料予系爭管委會配合用印辦理，然因系爭管委會迄今不願配合用印提出文件，導致被告無法向桃園市政府完成變更手續，故變更使用執照受阻一事完全不可歸責於被告。且系爭管委會於109年5月23日開會時即有就屋突1至3層設置系爭設施與使用執照登載不符進行討論（見本院卷二第398頁），並於110年3月間與被告就屋突1至3層使用執照登載問題與被告多次商議，而系爭管委會係受系爭社區全體區分所有權人委任管理系爭社區公共事務，應可認系爭管委會已代表系爭社區全體區分所有權人（包含原告在內），通知被告系爭設施之瑕疵，惟原告卻遲至112年4月13日始提起本件訴訟，應已逾民法第365條規定之6個月除斥期間，原告主張依民法第359條規定請求減少價金，即屬無據。再者，原告始終未能舉證證明被告有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」作為銷售系爭大樓房地之廣告內容；而系爭大樓使用執照登載用途與「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」之情形不符一節，實屬民事履約爭議，且被告為提升社區整體居住品質、增加公設休閒機能而設置系爭設施，並無欺罔或加損害於原告之故意，且系爭設施之存在並未對系爭大樓結構安全造成任何危害，原告並未因系爭設施遭受實質重大損害，自無適用消保法懲罰性賠償金之餘地；又本件爭議與公平交易法之規範目的在於防止市場上惡意競爭行為無涉，原告依公平交易法第31條規定請求懲罰性違約金，更屬無據。準此，原告主張被告應負瑕疵擔保、不完全給付，並主張消保法第51條及公平交易法第30條、第31條之懲罰性賠償金，均顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷四第172-178頁）
（一）被告所興建址位於桃園市○○區○○○○○路0段000號、286號之「國際金融雙星」大樓，於民國104年12月20日建築完成，並於105年1月8日取得使用執照（使用執照字號：105年桃市都施使字第壢36號）。上開使用執照核准「國際金融雙星」大樓4、5層用途為「H2集合住宅（附屬管委會空間）」；突出物第1層用途為「H2集合住宅（附屬樓梯間）」；突出物第2層用途為「H2集合住宅（附屬機房）」；突出物第3層用途為「H2集合住宅（附屬機械室、水箱）」。
（二）原告於附表一、二「契約時間」欄所示時間，向被告或第三人以如本院卷三第231-237頁附表所示土地價金、房屋價金，及如附表一、二「總價金」欄位所示之總金額，購買「國際金融雙星」大樓如附表一、二「建號」欄所示之不動產。「國際金融雙星」大樓為門牌號碼分別為桃園市○○區○○○○○路0段000號、286號之兩棟大樓（即系爭268號建物、系爭286號建物，併稱系爭大樓），系爭268號、286號建物之住戶門禁卡可互通，所有住戶均可自由進出系爭268號、286號建物並使用系爭大樓內之公有公共設施。
（三）本院卷二第301-356頁為被告就系爭大樓提出的專案簡報（即系爭簡報），其中公設空間簡介部分，設計規劃理念：「1 ：…將本案2棟之4F及5F公設空間，規劃為20人、50人、150 人份商務會議空間（合併最大容納200 人會議室）短租辦公室、VIP 休息室、咖啡廳、宴會廳、托育中心、健身空間、壁球室等多功能公設，日後以爵仕會館為名，採計次收費及招商租賃經營方式，開放外界租用，…。」、「2 ：另將本案2 棟之R1F ～R3F 規劃為閱覽室、兒童遊戲室、健身房、運動休閒室、KTV 室、視廳室、棋藝室、空中花園等，由住戶專屬使用，且因規劃於最頂層，除視野極佳外，更可避免影響住戶安寧。」。
（四）被告與米蘭達公司、財金物業股份有限公司簽訂企劃廣告銷售承攬合約書，約定承攬之標的為系爭建物之企劃廣告銷售事宜，企劃廣告銷售期間自108年9月1日至110年8月31日；本院卷一第43-44頁之網頁內容（即系爭網頁），即為米蘭達公司所製作。
（五）本院卷一第45-47頁（即系爭設計圖）為系爭大樓之室內裝修設計圖，上有親子室、閱讀區、社區GYM 、Sport Lounge、KTV 、視聽室、棋藝室等設施。
（六）桃園市政府於111年11月23日以府都建使字第1110328017號函通知系爭管委會，系爭大樓屋突1至3層未依原核准用途及圖說使用，業已違反建築法第73條第2項規定，系爭管委會應於文到30日內恢復原狀或補辦手續，倘未補辦手續而繼續使用者，將依建築法等相關規定裁處。
（七）依109年5月23日系爭管委會第一屆5月份委員會會議紀錄，案由十為「R樓屋凸空間設置公共休閒設施，與使用執照登載不符案研討」；依110年8月21日系爭建物社區第三屆區分所有權人會議紀錄所示，公共設施點交進展第6點為「R樓使用執照登載與現況不符」，系爭管委會決議：「建商已經回覆R2、R3樓之公設無法進行屋凸使用執照之變更，此部分列入協商項目。」；第7點為「A棟4、5樓使用執照登載與現況不符」，系爭管委會決議：「請建商先行確認是否可以取得變更之許可，確認後再行提區大會進行公設使用用途之變更。」。
（八）被告製作系爭大樓之移交清冊中，關於系爭268號、286號建物之公設活動傢俱擺飾移交清單，已列明系爭268號、286號建物之屋突（即R1F～R3F）設有親子室、運動酒吧、茶水吧（含棋藝室、視聽室、歡唱室）等公共設施。
（九）依桃園市政府建築管理處113年4月17日桃建使字第1130026849號函所示，系爭268號建物領有（105）桃市都施使字第壢36號使用執照，屋突第1至3層核定之使用類組為H2集合住宅（附屬樓梯間、附屬機械室、水箱），現場稽查後涉及違反建築法第77條第2項規定；系爭268號建物屋突第1至第3層之使用且未設置消防及排煙設備，系爭268號建物第4、5層（附屬管委會空間），涉及室內裝修情事，請建物所有權人檢附相關文件辦理室內裝修，有關招商租賃須依規定辦理變更使用執照，並依該社區規約辦理。
（十）桃園市○○區○○段0000○0000○號分為系爭268、286 號建物之共有部分，含18層及突出物1至3層公設，主要用途為管委會空間、樓梯間、機房、機械室、水箱、梯廳、排煙室、出入口緩衝空間、陽台、管委會使用空間、中繼水箱設備空間等11項。
（十一）依凱信不動產估價師聯合事務所T0000000號不動產估價報告書修正版（下稱系爭鑑定報告）所示，本件原告就系爭大樓屋突1層至3層現況作為親子室、運動酒吧、茶水吧（含棋藝室、視聽室、歡唱室）使用，不符使用執照所載用途；及第4、5層使用執照所載用途，無法招商營業出租收益，因此所減損之價值如附表一、二「屋突減損價格」、「4、5樓減損價格」欄所示。
四、本件兩造爭執之點為：（見本院卷四第178頁）
（一）原告得否依民法第359條或第227條第1項規定，向被告請求減少價金或損害賠償？若為肯定，數額為何？
（二）原告得否依消保法第51條或公平交易法第30條、第31條之規定請求懲罰性違約金？若為肯定，數額為何？
五、本院之判斷：
（一）被告在系爭大樓屋突1至3層設置系爭設施，均屬違建而有物之瑕疵：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。經查：
⑴原告主張被告於銷售系爭大樓房地時，有以系爭文宣作為
廣告，宣傳系爭大樓興建完成後「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等情，致原告因信賴系爭文宣內容而各自購買如附表一、二所示房地；惟被告否認上情，並抗辯系爭文宣係系爭簡報的一部分，而系爭簡報乃被告於105年11月4日對行政院國家發展委員會及桃園市政府關於「亞洲矽谷計畫」辦公室選址之簡報資料，並非被告用於銷售系爭大樓之廣告內容，被告否認有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等作為銷售系爭大樓之廣告內容等語，準此，自應先由原告舉證證明系爭文宣確實為被告銷售系爭大樓時所採用之廣告內容，方得據此主張被告興建完成並分別點交予原告如附表一、二所示系爭大樓房地因欠缺「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等契約預定效用，而取得向被告求償之權利。
⑵原告雖提出如本院卷一第37-42頁所示之系爭文宣，惟原告
未能提出系爭文宣原本，僅稱：「卷附系爭文宣即為被告銷售人員所提供，否則原告如何能取得？」等語（見本院卷四第169頁），以此主張系爭文宣為原告購買系爭大樓房地時之銷售廣告云云。然交互對照系爭文宣與被告提出之系爭簡報內容（見本院卷二第301-355頁），系爭文宣即本院卷一第37-42頁內容，依序與本院卷二第309頁上方照片、第325頁照片、第336頁照片、第326頁下方照片、第338頁上方照片之系爭簡報內容相同，足徵系爭文宣係出自於系爭簡報之一部分，應堪認定。而觀系爭簡報整體內容式樣，除於字體、排版及格式等方面具統一性，可認定係同一份文件外，另於文件首頁載明「專案簡報」字樣（見本院卷二第301頁），並詳列系爭大樓之建照號碼、使用執照字號碼（見本院卷二第308頁）；另有於「興建記事項」下使用「2016年台灣燈會」實際展出照片（見本院卷二345-第347頁），並載有「105年11月因中央於本青埔特區內推動亞洲矽谷重大建設，由中央國家發展委員會及桃園市長至本建案會勘後決議，於本案金融館3F租用辦公室空間…」等字樣（見本院卷二第349頁），復於系爭簡報另提及被告其他建案項目（見本院卷二第352-355頁）等情。而經本院依職權查閱新聞資訊，於105年9月間行政院國家發展委員會推動「亞洲‧矽谷推動方案」，並選定桃園作為「亞洲矽谷計畫」的重心，桃園市政府並因此配合參與推出各項子計畫等情，此有網頁參考資料可佐（見本院卷四第297-307頁），是以，依系爭簡報之內容綜合觀之，並非單純僅在宣傳系爭大樓，則被告抗辯系爭簡報係其於105年11月4日因參與行政院國家發展委員會及桃園市政府關於「亞洲矽谷計畫」辦公室選址而製作提出之簡報資料等語，實屬有據。又原告提出之系爭文宣內容既係出自於系爭簡報，而被告製作系爭簡報之初衷、用途及宣傳對象並非潛在購買系爭大樓之買方，難認被告有以系爭文宣作為廣告而銷售系爭大樓之意思表示存在。雖原告泛稱「若非被告銷售人員提供，原告如何能取得系爭文宣？」云云，然系爭簡報既非屬秘密資料，原告如何取得，與被告是否有以系爭文宣作為廣告內容而銷售系爭大樓，實屬二事；又原告復未能提出其他證據證明被告有以系爭文宣為廣告而銷售系爭大樓房地，則原告主張被告就系爭大樓房地應提供如系爭文宣所載「4、5樓可對外出租招商收益」及「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」等契約給付內容，即屬無據，應非可採。
⑶原告另提出如本院卷一第43-44頁所示系爭網頁內容主張被
告有以系爭網頁作為宣傳銷售系爭大樓之廣告內容等語，而被告對於確實有委任米蘭達公司自108年9月1日起至110年8月31日止之期間企劃銷售系爭大樓，而系爭網頁內容確實為米蘭達公司製作等節，均不爭執（見本件不爭執事項第4項）。然觀系爭網頁內容，僅提及系爭大樓設有接待大廳、空中花園、會議室、閱覽室、健身房等系爭設施，對於系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」一節隻字未提；另參原告提出之系爭設計圖（見本院卷一第45-47頁），同為系爭大樓屋突1至3層室內裝修設計圖，更與系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」一節毫無關係，是以，依系爭網頁內容，至多僅能認定被告曾有以系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」作為廣告內容，藉此宣傳銷售系爭大樓房地，尚無從僅憑系爭網頁即可遽認被告同時有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」一節作為宣傳廣告，應堪認定。準此，原告主張被告有以系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」作為銷售系爭大樓房地之廣告內容一情，堪信屬實。至原告另主張被告尚有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」作為廣告一節，依現有證據資料，實無從認定。
⑷復被告於系爭大樓取得使用執照後，以系爭設計圖將系爭
大樓屋突1至3層施工裝修並配置系爭設施，換言之，被告以成屋型態銷售系爭大樓房地時，屋突1至3層之現況即配置有系爭設施存在，此亦有被告提出之公設照片及屋突1至3層現況照片等（見本院卷二第513-517頁、本院卷三第67-73頁、第77-79頁）附卷可考，是以，如附表一、二所示向被告購買系爭大樓「成屋」之原告，於簽訂買賣契約時，現場參觀並認知之內容，即為其等所購買系爭大樓如附表一、二所示房地之屋突1至3層設置有系爭設施，其等於購買後應可得享有系爭設施之使用利益，足堪認定。另考量被告與系爭管委會進行系爭大樓公共區域點交時，另將系爭設施所配屬活動家俱擺飾等物品列冊作為移交清單準備點交予系爭管委會，此有原告提出系爭大樓公共設施移交清單（見本院卷三第29-41頁）可佐，依此推論，被告於建築、銷售系爭大樓期間並完成系爭設施，且計劃點交予系爭管委會使用，而參照被告自行提出之完整預售屋買賣契約書（見本院卷二第297頁、第479-499頁），於第10條中約定：「屋頂突出物如電梯間、樓梯間、機房、水箱等，樓頂平台之使用方式由管理規約規範或區分所有權人會議決定之」等情（見本院卷二第482頁），而系爭設施既係供系爭社區全體住戶共同使用之共用部分，並位於系爭社區屋頂突出物之公共空間，則堪認縱使係向被告購買預售屋之原告，亦能享有系爭設施之使用利益，同堪認定。
⑸準此，原告主張被告有以系爭網頁宣傳系爭大樓「屋突1至
3層（即RF1至RF3）有系爭設施」，並作為銷售系爭大樓房地之廣告，要屬有據；又原告未能舉證證明被告有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」作為廣告內容，則原告主張系爭大樓房地因欠缺「4、5樓可對外出租招商收益」而有瑕疵一節，自屬無據。
2、次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上第1173號判例參照）。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。而違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，此觀建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定亦明。準此，建築業者於取得使用執照後，變更使用執照所核准之建築物現況之建築行為（即俗稱二次施工），違反前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自屬物之瑕疵。
3、原告主張被告有以系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」作為銷售系爭大樓房地時之廣告內容，惟系爭大樓使用執照核准突出物第1層至第3層用途為「H2集合住宅（附屬樓梯間、附屬機房、附屬機械室、水箱）」，被告於取得系爭大樓使用執照後，於系爭大樓屋突1至3層以系爭設計圖裝修設置系爭設施，嗣桃園市政府以系爭大樓屋突1至3層未依原核准用途及圖說使用，已違反建築法第73條第2項規定，於111年11月23日發函系爭管委會於文到30日內恢復原狀或補辦手續，倘未補辦手續而繼續使用者，將依建築法等相關規定裁處等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第6項）。復經本院依職權函詢桃園市政府建管處，詢問系爭大樓屋突1至3層之違法情形，有無適用內政部營建署108年8月15日台內營字第1080812309號令「屋頂突出物機械房容許設置廁所及放置非固定式休閒設施之原則」之情形，而得主張維持現狀（見本院卷三第179頁），經桃園市政府建管處於113年4月17日函覆本院表示：「系爭大樓屋突第1至3層核定之使用類組為H2集合住宅（附屬樓梯間、附屬機械室、水箱），現場稽查後涉及違反建築法第77條第2項規定。內政部108年8月15日台內營字第1080812309號令第2條第6、7款規定，屋頂突出物機械房容許設置廁所及放置非固定式休閒設施僅限於屋頂突出物一層，且須設置適足之消防設備…。查本案涉及屋突第一至第三層之使用且未設置上開消防及排煙設備，本案屋頂突出物使用情況不符上開函釋規定。」等情，此有上開函文（見本院卷三第181-182頁，下稱系爭建管處回函）附卷可稽。系爭設施既係供系爭社區全體住戶共同使用之共用部分，並位於系爭社區屋突1至3層公共空間，依上說明，系爭設施應屬系爭社區全體區分所有人購買區分所有建物之附屬建物，與系爭社區之區分所有建物所有權無從分離，則兩造間買賣區分所有建物及坐落基地之標的亦包括系爭設施在內；且被告又以「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」為廣告內容，業如前述，可見被告所出賣者非惟區分所有房地而已，尚包括系爭設施在內，被告復未提出相關興建成本分析證明系爭設施為無償贈與性質，故對於即使係向被告買受預售屋之原告而言，自無從遽謂系爭設施為被告無償加贈性質，並非買賣價金對價，準此，應認系爭設施即系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」，為被告依照與附表三（除附表三編號73至76所示原告外）所示原告間之買賣契約約定內容所應給付之出賣標的範圍等情，應堪認定。
4、又被告依約本應交付合法之建物，依系爭建管處回函所示，系爭大樓現於屋突1至3層設置系爭設施係屬違章建築或違規使用，依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款之規定，系爭設施自有隨時被拆除之虞，於被拆除之後，不論系爭設施具有如何功能均將化為烏有；且由原告提出被告於110年9月23日發函系爭管委會函文內容所示，被告對於在系爭大樓屋突第2、3層設置系爭設施，依現行法規無法符合使用執照登載現狀，亦無法補辦變更程序一節，並不爭執（見本院卷三第165頁），顯然被告並不否認就系爭設施瑕疵補正在客觀上顯有困難一情，則系爭設施當然有瑕疵，縱系爭設施迄未被拆除，亦不能驟謂系爭設施無遭拆除之虞。而系爭大樓是否具備系爭設施對系爭大樓房地（含附屬建物、共同使用部分）市場交易價格勢必有所減少（詳如後述），是原告主張系爭設施有瑕疵等語，堪以採信。
5、至被告抗辯系爭設施均屬可移動、可拆卸之性質，被告僅需將系爭設施予以移除，系爭大樓屋突1至3層即可完全符合使用執照登載之法定狀態，為客觀上顯可補正之狀況云云（見本院卷四第269-271頁），惟被告上開抗辯正足以顯示為合於系爭大樓使用執照對於屋突1至3層之登載，系爭設施有遭拆除之高度可能性，則系爭設施遭拆除後，系爭大樓即欠缺「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」之契約效用及品質，自屬有瑕疵，被告上開抗辯，即難憑採。被告另抗辯內政部108年8月15日台內營字第1080812309號令所頒布屋頂突出物機械房容許設置廁所及放置非固定式休閒設施原則，容許屋頂一層放置非固定式休閒設施，而被告於系爭大樓屋突第1層所設置之系爭設施所放置之桌椅櫃子均為該函令揭示容許放置之非固定式休閒設施，縱使與使用執照不符，亦不因此面臨拆除之情形，位於系爭大樓屋突第1層之系爭設施仍得以保留等語（見本院卷四第113頁），然系爭建管處回函（見本院卷三第181-182頁）已明確表示：「本案涉及屋突第一至第三層之使用且未設置上開消防及排煙設備，本案屋頂突出物使用情況不符上開函釋規定。」等情（見本院卷三第181-182頁），業如前述，足認前開內政部函釋僅適用於大樓屋突僅1層之情況，而系爭大樓屋突有3層，自無從依上開函釋割裂主張系爭大樓屋突第1層所設置之系爭設施仍為合法，準此，足徵被告所提供之物有瑕疵，且其前開抗辯，均屬無據，自應依法負瑕疵擔保責任。
（二）附表三編號1至編號72所示原告，依民法第359條規定，請求被告減少價金；附表三編73、76所示原告，依民法第359條及債權讓與之規定，請求被告減少價金，均為有理由；附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告依民法第179條規定，請求被告返還如附表三「屋突減損價格」欄所示之金額，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由：
1、按出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權（最高法院86年度台上字第2398號判決意旨參照）；又民第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是。出賣人就其出賣之房屋，如有應負瑕疵擔保責任之情形，買受人得請求減少價金，出賣人自受有溢領價金之利益，應依不當得利之規定返還其利益。本件原告主張向被告購買如附表一、二所示系爭大樓房地，被告在系爭大樓屋突1至3層規劃設置系爭設施而有瑕疵，既屬有據，縱位於屋突1至3層之系爭設施尚未完成點交系爭管委會，此有被告提出113年5月29日與系爭管委會間之公設點交協議書（見本院卷三第253-257頁、本院卷四第167頁）可佐，且為原告所不爭執（見本院卷四第168頁），而被告自承就該瑕疵補正客觀上顯有困難，業如前述，依上說明，附表三編號1至編號72所示原告係直接向被告購買如附表一、二所示系爭大樓房地，自得依民法第359條之規定請求減少價金，經減少之價金即屬上開原告溢繳之部分，被告保有欠缺法律上原因，上開原告得依民法第179條規定，請求被告如數返還。另附表三編號73所示原告Ｃ２９；編號76所示原告Ｃ００００００００００００４１，雖非直接向被告購買系爭大樓房地（具體購買建號詳如附表二編號
33、附表一編42號所示），然其等已分別取得前向被告購買系爭大樓房地之人所出具之債權讓與證明書（見本院卷一第339頁、第341頁），依債權讓與之規定，附表三編號73所示原告Ｃ２９；編號76所示原告廖棋景，同得依民法第359條之規定請求減少價金，並依民法第179條規定，請求被告返還溢領之金額，均堪認定。被告尚不得以系爭設施迄未交付為由，抗辯上開原告不得主張瑕疵擔保責任云云。至於附表三編號74所示原告Ｃ３０、編號75所示原告Ｃ３１，並非係直接向被告購買系爭大樓房地之人，自無從請求被告負擔契約責任，併此敘明。
2、次按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；上開減少價金之請求權，須買受人依民法第356條規定為「通知」後6個月間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後6個月間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法第359條、第365條第1項之規定自明（最高法院103年度台上字第196號判決意旨參照）。經查：
⑴被告另抗辯系爭管委會於109年5月23日開會時即有就屋突1
至3層設置系爭設施與使用執照登載不符進行討論，且於110年3月間已與被告就屋突1至3層使用執照登載問題與被告多次商議，主張系爭管委會已代表系爭社區全體區分所有權人（包含原告在內），通知被告系爭設施之瑕疵，惟原告卻遲至112年4月13日始提起本件訴訟，已逾民法第365條規定之6個月除斥期間，抗辯原告不得再依民法第359條規定請求減少價金等語，雖據提出系爭管委會109年5月23日會議記錄及110年4月30日發函被告公設點交最終協商項目等函文內容為證（見本院卷二第393-398頁、第401-404頁）。惟原告主張其等係於111年11月23日桃園市政府通知系爭管委會屋突1至3層有違建情形，經系爭管委會公告函文，始確知屋突1至3層之違法情況，並以本件起訴狀繕本送達被告作為該瑕疵之通知，尚未逾越6個月除斥期間等語（見本院卷四第170頁、本院卷一第329-330頁）。
⑵細譯系爭管委會109年5月23日會議記錄（見本院卷二第398
頁）僅係針對被告將系爭大樓屋突1至3層規劃設置系爭設施，與使用執照登載內容不符，是否有違法情事一節，提出討論；續由系爭管委會110年4月30日發函被告之函文內容（見本院卷二第401-404頁）以觀，主要係針對公設點交問題，就屬屋突1至3層設置系爭設施此一無法改善項目，通知被告於點交時列入協商項目；另參系爭社區110年8月21日區分所有權人會議記錄內容係針對「使用執照登載屋突1至3層名稱變更案」進行討論；並於會議中決議通過「同意被告將使用執照上登載用途依現況變更」等情（見本院卷二第386頁），顯然截至110年8月21日前，系爭社區區分所有權人會議中仍係決議請被告就屋突1至3層辦理使用執照用途變更，以符合屋突1至3層有設置系爭設施之現況，並未終局確認屋突1至3層設置系爭設施係屬違法而無法補正之狀態，堪予認定。另觀被告110年11月5日發函系爭管委會函文內容（見本院卷二第391-392頁），僅係提出屋突1至3層設置系爭設施之現況與使用執照登載不符，可否由被告以提供回饋金或他項名目之方式進行協商後，由系爭管委會予以驗收一情，足徵係被告及系爭管委會均是針對系爭大樓公共設施驗收方式進行討論，依函文所示內容，尚未能看出原告即系爭社區區分所有權人有委託或授權系爭管委會發函通知被告關於屋突1至3層設置系爭設施之瑕疵情況；復徵諸系爭社區111年8月27日區分所有權人會議記錄所示（見本院管委會111年度報備資料卷第13-21頁、第24頁），於該次會議中，系爭管委會委員已向系爭社區區分所有權人報告「屋突1至3層設置系爭設施屬違法二工，系爭大樓就此部分之使用執照登載無法辦理變更，恐有遭舉報後拆除或課處罰鍰之可能，區分所有權人只能自行向被告協商求償，系爭管委會無權代表所有權人向被告求償」，並決議通過「系爭管委會就屋突1至3層二工公設部分，不和被告進行點交」等決議，是以，依該次區分所有權人會議記錄所示，系爭管委會更無代行系爭社區區分所有權人權利之意思表示，足堪認定。
⑶況依前揭最高法院103年度台上字第196號判決意旨所示，
管理委員會與原告（即系爭社區各別區分所有權人）乃不同之主體，管理委員會之通知並不當然等同原告之通知，而依現有證據資料綜合認定，被告未能舉證證明本件原告於起訴前有自行通知被告屋突1至3層瑕疵情況而請求修補之情事存在；而依卷附系爭管委會會議紀錄、系爭社區區分所有權人大會會議記錄，亦未能認定原告有以區分所有權人身分委託或授權系爭管委會發函通知被告上開瑕疵之情形，則被告抗辯原告至遲已於110年8月21日或111年8月27日前已通知被告屋突1至3層設置系爭設施，與使用執照不符之瑕疵情況，自屬無據。
⑷準此，原告主張其等係於系爭管委會於111年11月23日收受
桃園市政府函文（見本院卷一第329頁）並公告後，始確認並知悉屋突1至3層設置系爭設施係屬違法，方以本件起訴狀繕本送達被告作為通知一節，即屬有據。被告抗辯原告於112年4月13日提起本件訴訟，已逾民法第365條規定之6個月除斥期間，不得再依民法第359條規定請求減少價金等語，自不足採信。
3、經本院囑託財團法人桃園市不動產估價師公會就「系爭大樓屋突1至3層現有公共設施現況，不符合使用執照之記載，附表一、二所示建物因有上開屋突1至3層之違法情形存在，分別導致如附表一、二所示建物於登記日期欄所示之時點，各減損多少價值？」一事進行鑑定（見本院卷三第423-424頁）。財團法人桃園市不動產估價師公會於115年1月19日以桃估六字第T0000000號函提出凱信不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書修正版（即系爭鑑定報告），認定系爭大樓屋突1至3層現況作為親子室、運動酒吧、茶水吧（含棋藝室、視聽室、歡唱室）使用，不符使用執照所載用途（附屬樓梯間、附屬機械室、水箱），致附表一、二所示建物因此減損之價值如附表一、二「屋突減損價格」欄所示。系爭鑑定報告關於價格形成之主要因素分係參考一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場狀況、勘估標的最有效使用情形等各面向，並採取比較法與條件評價法（問卷調查）方式進行評估，收集高鐵區域簡易公設（即社區僅有管理室、接待區、廁所、儲物空間等較簡易設施）集合住宅大樓案例作為比較標的，評估簡易公設相較於完整公設（即社區公設除管理室、接待區、廁所、儲物空間外，尚有健身房、閱覽室、視聽室、兒童遊戲室等公設）交易價格之減損率；在系爭大樓屋突1至3層依使用執照核准項目（附屬樓梯間、附屬機械室、水箱）下使用，不做健身房、閱覽室、視聽室、兒童遊戲室等現況公設使用之情況下，評估系爭大樓屋突1至3層價格減損，並取三個同樣位於青埔高鐵重劃區之簡易公設社區作為比較標的，進行情況、價格日期、區域因素、個別因素調整後，最後推定以簡易公設社區案例推算出勘估標的比較價格為每坪34萬0,106元，相較於勘估標的在完整公設情況下之交易價格為每坪35萬0,208元，其減損率為2.88％。
另以條件評價法（問卷調查）方式評估瑕疵造成之價值減損，於問卷中附有勘估標的現況照片並附上法院相關判決整理，調查60位執業中的不動產相關人員，依受訪者之市場專業經驗予以評估系爭大樓屋突1至3層設置系爭設施與使用執照核准用途不符之違規情形，對於售價的影響。最後考量本次估價目的、使用現況及估價方法特性、試算價格形成因素及相關資料可信度後，決定給予比較價格及條件評價法價格各50％權重，經計算後決定系爭大樓屋突1至3層價格減損率為2.595％，以如附表一、二所示各戶買賣總價乘上屋突減損率2.595％後，計算得出因屋突1至3層使用不符合使用執照規定之情況下之價格減損金額即如附表
一、二「屋突減損價格」欄所示金額等情，此有系爭鑑定報告可參。審酌系爭鑑定報告係鑑定人本諸建築估價專業及慣例，詳列參考資料，並親赴現場會勘，經專業意見分析評估後所為結論，且兩造復未舉證系爭鑑定報告之鑑定人不具有鑑定資格或與本件有何利害關係，系爭鑑定報告就此部分所為鑑定內容，自屬客觀可信。
4、被告雖抗辯：系爭大樓分屬系爭268號建物及系爭286號建物，2棟建物，並非全體區分所有權人都有系爭268號建物及系爭286號建物之屋突權狀面積，系爭鑑定報告卻將買賣價金認定包括系爭大樓全部屋突之範圍，顯然與原告各自之所有權狀態不一致，以此質疑系爭鑑定報告所認定之屋突減損價格並不精確云云（見本院卷四第29頁、第117-119頁）。然財團法人桃園市不動產估價師公會115年1月19日函文表示：「系爭鑑定報告估價重點為屋突不符合使用執照記載在違規使用下所導致之減損價值，屋突占公共設施之比例係問卷中提供受訪者參考數據，並非以屋突占公共設施之比例計算減損價值；且系爭268號建物及系爭286號建物之公共設施部分，分別登記為桃園市○○區○○段0000○0000○號為各棟住戶共有，因對稱所致，兩者面積完全相同。屋突乃公共設施之一，系爭社區内住戶皆可到達每棟（A、B棟）屋突享受公共設施之權利，故計算屋突占全體公設面積比例時，應以全部屋突面積與全體公設面積比例為之，經計算後系爭社區公設比為34.57％，故屋突面積占權狀（登記）面積之比例為2.21％（計算式：6.407％×34.57％＝2.21％）。」等情，此有財團法人桃園市不動產估價師公會115年1月19日函文（見本院卷四第47頁）附卷可稽。是以，系爭大樓屋突占全體公設面積比例僅為系爭鑑定報告以條件評價法（問卷調查）分析時，於問卷上所設計之問題之一（見系爭鑑定報告卷第131頁），系爭鑑定報告並未以屋突占公共設施之比例作為計算屋突減損之價值，堪予認定，足徵被告上開抗辯，洵屬無據。至被告另以內政部108年8月15日台內營字第1080812309號令，抗辯系爭大樓屋突第1層仍可放置非固定式休閒設施，與系爭大樓屋突第2、3層之違法情況不同，系爭鑑定報告未予以區分鑑定，顯然有誤云云（見本院卷四第113-117頁），然系爭建管處回函已明確表明本案屋頂突出物使用情況不符上開函釋規定，業如前述（詳五、㈠、5所示），是以，被告以同一理由爭執系爭鑑定報告所作屋突1至3層價值減損之結論，自非可採。
5、準此，附表三編號1至4、編號7至18、編號20至22、編號25至32、編號34至40、編號42至44、編號46至55、編號57至66、編號68至69、編號71至72所示原告，依民法第359條規定；附表三編號73、76所示原告，依民法第359條及債權讓與規定，主張其等所購買如附表三「對應附表一、二編號」欄所示之系爭大樓房地，因屋突1至3層設置系爭設施無法合法使用之瑕疵，得請求減少之金額即如附表一、二「屋突減損價格」欄所示，即屬有據。
6、另附表三編號5、6、19、23、24、33、41、45、56、67、70所示原告，雖據原告訴訟代理人表示上開原告拒絕繳納鑑定費用，故未經鑑定，又不願撤回起訴，請法院依舉證責任分配原則依法判決等語（見本院卷四第17-19頁、第84頁）。然附表三編號5、6、19、23、24、33、41、45、5
6、67、70所示原告，同樣因買受如附表一、二所示系爭大樓房地而受有屋突1至3層設置系爭設施不符合使用執照登載之瑕疵，其等買受之系爭大樓房地同因上開瑕疵而導致減損價值，應堪認定。雖其等因不願支出鑑定費用，致系爭鑑定報告未列明其等所受損害金額，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情狀，依其所得心證定其數額，賦予法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平（最高法院99年度台上字第1992號判決意旨參照）。是以，系爭鑑定報告所示「系爭大樓屋突1至3層價格減損率為2.595％」之結論，既屬客觀可信，則附表三編號5、6、19、
23、24、33、41、45、56、67、70所示原告，因上開瑕疵所受系爭大樓房地減損之價值，同當以上開原告以如附表
一、二所示各戶買賣總價乘上屋突減損率2.595％後，計算得出因屋突1至3層使用不符合使用執照規定之情況下之價格減損金額即如附表三編號5、6、19、23、24、33、41、
45、56、67、70「屋突減損價格」欄所示之金額，堪予認定。
7、從而，附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告依民法第179條規定，請求被告返還如附表三「屋突減損價格」欄所示之金額，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
8、另附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，就系爭大樓屋突1至3層設置系爭設施不符使用執照登載之瑕疵部分，依民法第359條、第179條或第227條第1項規定為選擇合併，請求被告給付如附表三「屋突減損價格」欄所示之金額（見本院卷四第165-166頁），就此部分金額，既經本院依民法第359條、第179條規定判准原告之請求，則就上開原告另基於民法第227條第1項規定請求如數給付，本院即毋庸再為審酌，併此敘明。至上開原告另主張系爭大樓欠缺「4、5樓可對外出租招商收益」之契約效用而有瑕疵，依民法第359條、第179條或第227條第1項規定為選擇合併，請求被告給付如附表一、二「4、5樓減損價格」欄所示之金額部分，因原告均未能舉證證明被告有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」作為廣告內容，則原告以系爭大樓欠缺「4、5樓可對外出租招商收益」而有瑕疵為由，依民法第359條、第179條或第227條第1項規定為選擇合併，請求被告賠償損害，即為無理由，均應予駁回。
（三）附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１，依民法第184條第1項前段、後段，分別請求被告賠償如附表一編號41、附表二編號34「屋突減損價格」欄及「4、5樓減損價格」欄所示之金額，均為無理由：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。上開規定係就一般侵權行為區分為「權利侵害類型」及「利益侵害類型」而所保護之法益，前段為權利，後段為一般法益；關於主觀責任，前者以故意、過失為已足，後者則須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為要件。查附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１主張因系爭大樓屋突1至3層設置系爭設施不符使用執照登載項目及4、5樓無法對外出租招商收益，而有瑕疵，致所買受如附表一編號41、附表二編號34所示系爭大樓房地受有價值減損等語，惟上開房屋價值減損乃係在不動產交易市場上，交易人心理因素受影響所可能產生之交易價格降低、減少，屬純粹經濟損失，係一種非因有形財產或具體人身被侵害所引起的經濟利益損失，上開原告所主張房屋價值減損之損失，乃抽象存在於系爭大樓房地之財產上不利益（價值變動差額），該不利益應屬純粹經濟上損失，非屬權利，並非民法第184條第1項前段所保護之客體。準此，附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１主張依民法第184條第1項前段規定，請求被告分別賠償如附表一編號41、附表二編號34「屋突減損價格」欄及「4、5樓減損價格」欄所示之損害，實屬於法無據。
2、次按民法第184條第1項後段，所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。所謂背於善良風俗，係指其行為廣泛悖反規律社會生活之公序良俗者（最高法院95年度台上字第395號判決要旨可資參照）。是以，附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１依民法第184條第1項後段之規定，請求被告負損害賠償責任，自應證明被告有故意以背於善良風俗之方法，加損害於其等之行為，始足當之。惟查，被告於系爭大樓取得使用執照後，以系爭設計圖將系爭大樓屋突1至3層施工裝修並配置系爭設施，提供系爭社區區分所有權人於共有部分享有閱覽室、兒童遊戲室、健身房、運動休閒室、KTV室、視廳室、棋藝室、空中花園等多種用途之公共空間，實係增進系爭社區之生活機能，實難認被告有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告Ｃ３０、Ｃ３１之情事，且原告Ｃ３０、Ｃ３１亦無法就其等此項主張，提出其他證據，以實其說，自無從逕認被告有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告Ｃ３０、Ｃ３１之行為。準此，附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１依民法第184條第1 項後段之規定，請求被告分別賠償如附表一編號41、附表二編號34「屋突減損價格」欄及「4、5樓減損價格」欄所示交易價格貶值之損失，自無可准許。
3、從而，附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１，依民法第184條第1項前段及後段規定，分別請求被告賠償如附表一編號41、附表二編號34「屋突減損價格」欄及「4、5樓減損價格」欄所示之金額，均為無理由，應予駁回。
（四）附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，依消保法第51條之規定，請求被告賠償如附表三「准許懲罰性賠償金額」欄所示之懲罰性賠償金，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由；附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１依消保法第51條之規定，請求被告賠償懲罰性賠償金，為無理由：
1、按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消保法第51條定有明文。揆其立法目的，乃在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。所謂依本法所提之訴訟，係指因消費關係而向法院提起之訴訟。故凡消費者因與企業經營者就商品或服務所生爭議之法律關係，所提起之消費訴訟，均有消保法第51條規定之適用。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條復有明定。此係為保護消費者，而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而有異。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。消保法第51條規定責令企業經營者就因不實廣告所致消費者之損害負賠償責任，主要在維護交易安全，保障填補消費者因信賴廣告所受之利益損害。是於計算懲罰性賠償金，應以消費者因信賴不實廣告所受損害額為基準，此損害額應依損害賠償原則計算其賠償範圍，即包括消費者所受損害及所失利益（最高法院113年度台上字第110號判決意旨參照）。
2、經查：⑴附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告均未能
舉證證明被告有以系爭大樓「4、5樓可對外出租招商收益」作為廣告內容，則其等主張系爭大樓4、5樓部分因使用執照核准用途為「H2集合住宅」，致無法招商營業出租，就此部分被告涉有消保法第22條規定廣告不實之情況存在，即屬不能證明。另就被告確有以系爭大樓「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」作為廣告內容而銷售系爭大樓房地，並於系爭大樓屋突1至3層設置系爭設施，惟此部分與系爭大樓使用執照就屋突1至3層所載用途（附屬樓梯間、附屬機械室、水箱）不符，致系爭設施有瑕疵，是以，被告未能於屋突1至3層合法設置系爭設施，實有廣告不實之行為存在，堪予認定，而附表三編號1至編號72所示原告乃係直接向被告購買系爭大樓房地之人；附表三編號
73、76所示原告則已自直接向被告購買房地之前手受讓對於被告之債權，是以，上開原告與被告間就如附表一、二所示系爭大樓房地均具有消費契約關係存在，其等主張被告就屋突1至3層之系爭設施有廣告不實之情形，依消保法第51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金，尚屬有據。⑵又消保法第51條規定主要在維護交易安全，保障填補消費
者因信賴廣告所受之利益損害，於計算懲罰性賠償金，應以消費者因信賴不實廣告所受損害額為基準，包括消費者所受損害及所失利益；而附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，因系爭大樓屋突1至3層非法設置系爭設施，而受有如附表三「屋突減損價格」欄所示房屋價值減損之損害外，未見上開原告另行舉證證明尚另受有其他損害或有何所失利益等情，則上開原告就此部分之損害賠償額，應認僅有如附表三「屋突減損價格」欄所示之數額。復徵諸系爭網頁為米蘭達公司所製作（見本件不爭執事項第4項），並非被告本身所為，且附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，並未舉證證明被告對於系爭網頁內容與使用執照登載項目不符間，有何故意或重大過失存在，也未於訴之聲明請求金額中特定主張請求之懲罰性違約金數額及其倍數（見本院卷四第166頁），則被告未注意米蘭達公司製作刊登之系爭網頁內容與系爭大樓使用執照未盡相符，至多僅能認定為有過失存在；併審酌系爭大樓屋突1至3層設置之系爭設施本身，並未欠缺任何使用上之安全性，且無關系爭大樓房地於使用上、結構上之安全性，且系爭設施迄今仍持續存在，而可供系爭社區區分所有權人使用等一切情狀，本院認附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告請求之懲罰性賠償金應以減少價金之2％（即0.02倍）為適當（具體金額詳如附表三「准許懲罰性賠償金額」欄所示，元以下採四捨五入）。準此，附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，依消保法第51條規定，請求被告給付如附表三「准許懲罰性賠償金額」欄所示之懲罰性賠償金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⑶至於附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１，並非直接向
被告購買如附表一編號41、附表二編號34所示系爭大樓房地之人，與被告間並無消費契約關係存在；其等雖可被認為係以消費為目的而為使用商品即系爭大樓房地之消費者，惟原告Ｃ３０、Ｃ３１並未舉證證明被告就所提供如附表一編號41、附表二編號34所示之系爭大樓房地對其等有構成何種侵害行為存在，業如前述，則原告Ｃ３０、Ｃ３１，自無從依據消保法第51條規定，請求被告賠償懲罰性違約金，堪予認定。
3、從而，附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，依消保法第51條之規定，請求被告賠償如附表三「准許懲罰性賠償金額」欄所示之懲罰性賠償金，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由；附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１依消保法第51條之規定，請求被告賠償懲罰性賠償金，均為無理由。
（五）原告依公平交易法第30條、第31條第1項之規定，請求被告賠償懲罰性違約金，為無理由：
1、按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額，公平交易法第21條第1項、第25條、第30條、第31條分別定有明文。然公平交易法為民法之特別法，應優先適用特別法，特別法未規定始適用民法及其他法律，而公平交易法之規範目的，係為維護交易秩序及確保公平競爭，亦即維持市場之競爭秩序，其規範對象自應限於與市場或競爭有關之行為，並非一切交易行為有不公平之處，均得為公平交易法之規範對象。是以，應以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選系爭行為是否適用公平交易法之準據，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法請求救濟。
2、查被告屬於公平交易法第2條所稱之事業，且以系爭網頁宣傳「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」，作為銷售系爭大樓房地之廣告，業如前述，是系爭網頁自屬公平交易法第21條1項規定之廣告，實堪認定。惟本件原告僅就系爭大樓屋突1至3層是否得合法設置系爭設施為爭執，考量集合住宅大樓究係配置簡易公設（即社區僅有管理室、接待區、廁所、儲物空間等較簡易設施）或完整公設（即社區公設除管理室、接待區、廁所、儲物空間外，尚有健身房、閱覽室、視聽室、兒童遊戲室等公設），並非影響買受人決定購買房地之關鍵要素，故認本件原告所爭執者，尚不足以影響交易秩序，故無公平交易法之適用。況被告於系爭網頁廣告文宣中所載內容即「屋突1至3層（即RF1至RF3）有系爭設施」，既已實際設置於系爭大樓屋突1至3層，即難認出賣人有何故意為公平交易法第21條所定「足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之情事，本件原告依公平交易法第30條、第31條規定請求被告賠償懲罰性賠償金，均屬無據。
（六）綜上所述，附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，依民法第359條規定，請求被告減少價金，並依不當得利規定，請求被告返還如附表三「屋突減損價格」欄所示金額；及依消保法第51條規定，請求被告給付如附表三「准許懲罰性賠償金額」欄所示之懲罰性賠償，均為有理由，是以，附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告，請求被告給付如附表三「本院判命給付金額」欄所示金額（即附表三「屋突減損價格」欄與「准許懲罰性賠償金額」欄之總額，元以下四捨五入），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１之請求，均無為理由，應予駁回。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件損害賠償債務，其給付並無確定期限，原告起訴狀繕本於112年8月22日送達被告，此有本院送達證書在卷足憑（見本院卷二第31頁），是附表三編號1至編號72及附表三編號73、76所示原告請求被告應給付自112年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬有據。
七、綜上所述，如附表三編號1至編號72所示原告依民法第359條規定請求被告減少價金；附表三編號73、76所示原告依民法第359條及債權讓與規定，請求被告減少價金，並均依民法第179條規定，及消保法第51條規定，請求被告給付如附表三「本院判命給付金額」欄所示金額，及均自112年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；其等逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。至附表三編號74原告Ｃ３０、編號75原告Ｃ３１依民法第184條第1項前段、後段及消保法第51條、公平交易法第30條、第31條規定，請求被告賠償損害及懲罰性賠償金，均無為理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳俐文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 李 昕