臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第1580號原 告 徐國揚訴訟代理人 徐偉峯律師被 告 祭祀公業邱益謀特別代理人 陳敬豐律師上列當事人間請求確認管理權存在事件，本院於民國113年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1237號判決意旨參照）。查原告主張訴外人邱益謀委託訴外人邱梅芳成立被告祭祀公業邱益謀（下稱被告祭祀公業），被告祭祀公業依慣例由徐黃蘭妹及其後代擔任管理人，故原告為徐黃蘭妹之後人應為被告祭祀公業合法管理人，對被告祭祀公業名下坐落於桃園縣八德市(現為桃園市○○區0○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）應有管理權；惟於民國98年間，系爭土地經八德市公所(現為八德區公所)徵收，原告對於上開土地的管理權及徵收補償金權利受有侵害之重大危險，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠邱益謀生前所有坐落於桃園縣八德市(現為桃園市八德區)之
系爭土地，因避免遭後代變賣故委託其雇主即邱均和、邱梅芳管理，嗣邱奕謀死後，邱梅芳族內雖相商再立一孫，惟該孫數年後亦亡，邱梅芳念及其係堂伯之親，不忍香祀頓絕，遂於明治33年（民國前12年）填具理由書（下稱系爭申告書）予台灣土地調查局記載上情以保留系爭土地，可認邱益謀生前係以保存其遺產為目的而委託邱梅芳設立信託祭祀公業，以系爭土地之收益祭祀及修墳，並由邱梅芳為管理人，且因祭祀公業係以永久祭祀享祀者為目的，故不因享祀者無子嗣已無派下員而失效。
㈡又邱益謀生前與原告先祖即訴外人徐黃蘭妹共居生活，邱益
謀死後因絕嗣乏人祭祀，徐黃蘭妹念及情義，將其牌位迎祭徐家中，而邱梅芳之後代邱長安等人考量其究非邱益謀之親屬，故均將土地出租予佃戶使用之租金轉交予徐黃蘭妹及其後代，並將該租金作為祭祀之用，百年來均由原告祖先負責祭祀、管理而由徐家子嗣負責管理，迄至原告父親徐德旺死亡後，則由原告負責至今未曾中斷，顯見原告祖先有祭祀及管理被告祭祀公業之事實，被告祭祀公業雖就管理人無規約明確規定，但仍有依慣例即由徐黃蘭妹及其後代擔任管理人存在，故原告應係被告祭祀公業合法管理人。又徐德旺前對訴外人邱奕勇提起確認管理權不存在之訴；原告對邱永祥、邱奕勇、邱奕鎮、邱奕桐、邱繼志（下稱邱永祥等5人）提起確認派下權不存在之訴，分別經本院93年度簡上字第12號及本院110年度訴字第2405號民事確定判決確認邱奕勇對被告祭祀公業之管理權，及邱永祥等5人對被告祭祀公業派下權不存在，且被告祭祀公業所有之系爭土地已於民國98年間經改制前桃園縣八德市公所徵收。是原告就系爭土地之管理權及土地徵收補償金之權利受有侵害之重大危險，而有確認之必要。並聲明：確認原告對被告祭祀公業之管理權存在。
二、被告則以：依系爭申告書記載邱益謀係因為避免其後代變賣財產，因而委託由邱均和代為管理系爭土地，並非有意成立祭祀公業，屬於遺產信託性質。而邱奕謀及其子孫相繼死亡後，邱梅芳念及其親戚之誼，不忍香祀頓絕，始填具系爭申告書，足見邱梅芳僅為遺產管理人，而代為管理遺產，縱成立被告祭祀公業，設立人亦應為邱梅芳，被告祭祀公業之派下員應為邱梅芳之直系子孫，原告應舉證邱梅芳及其子孫有選任或轉委任徐黃蘭妹為祭祀公業管理人之事實。且從系爭申告書可知，邱益謀死後，邱梅芳族內始相談選任繼承人，故亦無原告所稱有以祭祀者為管理人之習慣，是原告主張其為合法管理人於法無據，原告管理行為僅係無因管理性質等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷㈠被告祭祀公業並非信託公業：
⒈按祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之
存在以及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。而祭祀公業之設立，其方式大別可分為四種：①鬮分時設立，即於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，其在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，乃為附始期之公業之設立；②子孫以私產設立，即由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署；③寄贈方式，即以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立；④信託公業，即享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置者，又可區分為享祀者自行設定，即享祀者將自己之死亡定為不確定期限而使祭祀公業之設定發生效力者；親族協議設定，即享祀者死後欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人者。換言之，信託公業可由享祀者生前自行設立，或死後由受託親族另為設立，而在後者的情形即係以他人財產設立祭祀公業之情形。⒉查系爭申告書記載：「右有邱益謀于咸豐元年來台灣在邱梅
芳家中傭工，積有數金，後娶簡氏為妻生一子名家慶，數年后明買厝地壹所，其子長成之日不務正業，益謀懼其子變賣，邀同邱梅春二人將契證攜交邱梅芳父親邱均和管理，不幸其子死亡，益謀數年亦亡，族內相商再立一孫承接香祀，不意數年孫亦亡，由此香煙已杳，邱梅芳承先父管理之責，念及益謀係堂伯之親，不忍香祀頓絕，芳寔無所益哉，未敢擅便，理合據寔稟明」等內容（見本院卷第76頁），可知系爭土地為邱益謀生前所自行取得之財產，其生前因懼其子變賣財產，故而委託邱均和、邱梅芳代為管理系爭土地，惟上開內容從未提及死後成立祭祀公業祭祀或享祀者等語，則就邱益謀是否有意設立祭祀公業尚屬不明，縱邱梅芳為保留邱益謀之土地財產填具系爭申告書，且於邱益謀死後，以系爭土地之收益祭祀及修墳，亦不足認定邱益謀生前有欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人之意。是依系爭申告書之記載，並非享祀者邱益謀死後欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人之「親族協議設定」，更非將自己之死亡定為不確定期限而使祭祀公業設定發生效力之「享祀者自行設定」，難認成立信託公業。
㈡被告祭祀公業縱認得以信託行為而成立，原告與被告祭祀公業之派下間亦無選任關係存在：
⒈以祭祀公業之本質而論，祭祀公業原則上係祭祀設立人自己
之祖先，惟為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，或因設立人對享祀人有所崇拜，例外設立祭祀公業者有之。其中就無繼嗣者之祭祀公業，應認派下不必僅限於享祀者之子孫，應泛指設立者及其子孫，故屬於祭祀絕嗣死者之祭祀公業的設立者及其子孫，應視為其派下。關於此點，日治時期昭和3年7月10日上民第97號高等法院判決即認：「案民法施行前，為祭祀祖先之目的，由一個子孫或數個子孫抽出自有財產所設定之獨立財產，即為祭祀公業，前面已有所論及。但民法施行前，為充絕嗣死者之祭祀費，而由非其子孫者提供自有財產設立之獨立財產，亦為祭祀公業，此乃根據本島之習慣而予以承認，此時因享祀者無子孫存在，故其派下是為設立者及其子孫」（參齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」眾文圖書公司83年9版第6至10頁，見本院卷第193至196頁）。迄至現今司法實務亦持相同見解，此見於最高法院112年度台上字第1351號判決：「系爭公業係由受葉開位所託之親族即維祝3人，以葉開位委託管理之系爭土地為財產而設立，故得為其派下者，當為該受託之親族3人及其繼承人」、憲法法庭112年憲判字第1號判決：「97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其子孫」。次按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎，參諸民法第550條規定，管理人死亡後，委任關係即已消滅，其管理人之身分非得由其法定繼承人繼受（最高法院71年度台上字第528號、104年度台上字第752號判決意旨參照）。
⒉本件縱認邱益謀生前有欲為自己設定祭祀公業之意，先行委
託邱梅芳而成立親族協議設定之信託公業，惟被告祭祀公業為97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，係為祭祀絕嗣死者而設立，並無原始規約存在，揆諸上開說明，被告祭祀公業係由受邱益謀所託之人即邱梅芳，以邱益謀委託管理之系爭土地為財產而設立，故得為被告祭祀公業之派下者，應為設立者及其繼承人即邱梅芳及其子孫，且被告祭祀公業與管理人間，應類推適用民法委任契約之規定。是原告主張其為被告祭祀公業之合法管理人，自應舉證證明邱梅芳之子孫有選任原告為被告祭祀公業管理人之事實。
⒊然查，原告前於110年間以邱梅芳之子孫即邱永祥等5人為被
告，提起確認派下權不存在之訴，經本院以110年度訴字第2405號確定判決認定邱永祥等5人不具被告祭祀公業派下資格（見本院卷第35至39頁），益徵邱永祥等5人與原告間不具任何信賴基礎，顯不可能存在類似委任之選任契約，揆諸上開判決之旨，原告非經被告祭祀公業派下合法選任之管理人，亦無從依繼承法律關係而繼受被告祭祀公業管理人身分。從而，原告主張其為被告祭祀公業合法管理人云云，自無可採。
⒋至原告雖主張被告祭祀公業存在由徐家後代擔任之慣例云云
，然所謂之慣例係指在無規約之條件下，因多年慣行的事實及派下員確信具有法之效力，並不違背公共秩序及善良風俗者而言，始足當之。查，原告到庭自陳：「邱長安有收租金轉交給徐黃蘭妹（原告五代祖），徐黃蘭妹死後邱長安就將租金交給徐阿爾(原告曾祖父)，邱長安死後由邱長庚協助向佃農收租金，邱長庚收的租金交給楊罔市(原告的祖母)，邱長庚死後就交給蕭泉(年長的佃農)，蕭泉死後就由徐德旺(原告的父親)收租金，過程中沒有經過選任程序，大家都是出於善意而已」等語（見本院卷第168至169頁），益見關於系爭土地之收租方式，歷年亦存在非徐家後人「蕭泉」以年長佃農的身分為租金收取人之情事，非必定交付租金予徐家後人管理，且原告復未舉證被告祭祀公業之派下員就「選任徐家後代為管理人」乙節確信具有法效力之事實。是依原告上開所述，自無所謂管理人選任之慣例，應認邱長安、邱長庚將收取之租金交由當時之徐家(即原告先祖)管理，僅係其2人當時與徐黃蘭妹、徐阿爾、楊罔市彼此間交情所為之善意行為，尚非選任管理人之意。況被告亦否認有前開慣例事實存在（見本院卷第169頁），是以原告上開之主張，實不足以採信。
四、綜上所述，本件既無法認定邱益謀生前有欲為自己設定祭祀公業之意而成立信託公業；且縱成立信託公業，原告亦無法舉證證明其業經被告祭祀公業派下選任為管理人之事實。從而，原告請求確認其對被告祭祀公業之管理權存在，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 劉哲嘉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
書記官 許紘睿