臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第1118號原 告 黃正園訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 林貝珍律師被 告 梁政雄
劉游月英兼訴訟代理人 劉蒔惠被 告 葉鳳琴
游兆慶游兆暄游千蕙上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國112年11月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告梁政雄與訴外人游守文間就附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告梁政雄負擔二十分之三、被告葉鳳琴、游兆慶、游兆暄、游千蕙連帶負擔二十分之三，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
二、本件原告主張其為坐落桃園市中壢區健行段166、166-1、166-2、166-3、166-4地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一則逕稱地號）之所有權人，被告間如附表一、附表二所示用以擔保債權金額新臺幣（下同）120萬元、80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在乙節，為被告所否認。堪認兩造間就系爭抵押權所擔保債權之存否並不明確，系爭抵押權之設定登記有礙於原告就系爭土地所有權能之圓滿行使，此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
四、本件原告原以系爭抵押權之抵押權人梁政雄、劉游月英為被告，起訴請求：「⑴確認系爭土地上如附表一、二所示之抵押權所擔保之金錢債權不存在；⑵被告應將系爭抵押權予以塗銷。」（見本院卷第7頁至第8頁）。嗣於民國112年8月30日具狀追加附表一抵押權之抵押人即訴外人游守文之繼承人葉鳳琴、游兆慶、游兆暄、游千蕙（下稱葉鳳琴等4人）及附表二抵押權之抵押人劉蒔惠為被告（見本院卷第191頁至第192頁、第199頁至第201頁），原告所為前開追加被告，核屬基於系爭抵押權爭議之同一基礎事實，與原訴之主要爭點具共通性，並就原請求提出之證據資料，於追加之訴得加以利用，揆諸前揭規定，均應予准許。
五、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、伊於111年12月13日以買賣取得系爭土地所有權（112年2月7日登記），系爭土地及166-1地號土地前經原共有人游守文（於108年3月19日死亡，繼承人為被告葉鳳琴等4人）及被告劉蒔惠設定附表一、附表二抵押權予被告梁政雄、劉游月英。然附表一抵押權之清償期為103年8月7日，始終未見抵押權人游守文行使抵押權，另附表二抵押權之權利人為被告劉蒔惠之母，設定期間亦為法院審理分割共有物之期間，其等是否有抵押權債權擔保存在，實堪存疑。是系爭抵押權顯已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。
㈡、聲明：確認系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在。被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告劉游月英、劉蒔惠未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀略謂：被告劉蒔惠因與原告及其他股東連番訴訟致身心俱疲、無法正常工作及有收入，被告劉游月英稱以166-1地號土地設定擔保後始願意借款予被告劉蒔惠，伊等於設定附表二抵押權後，被告劉游月英即於112年1月6日匯款80萬元至被告劉蒔惠帳戶，故附表二所示抵押權所擔保之債權確實屬存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告梁政雄及葉鳳琴等4人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀。
三、本院之判斷：
㈠、經查：原告主張系爭土地為其所有，系爭土地及166-1地號土地前經原共有人游守文及被告劉蒔惠設定附表一、附表二抵押權予被告梁政雄、劉游月英。游守文業於108年3月19日死亡，其繼承人為被告葉鳳琴等4人等情，有原告提出之系爭土地登記第一類謄本、戶籍謄本及游守文之繼承系統表（見本院卷第71頁至第84頁、第203頁至第209頁），及桃園市中壢地政事務所112年7月27日函附系爭抵押權設定登記相關資料在卷可佐（見本院卷第89頁至第114頁），自堪信為真實。
㈡、關於附表一抵押權部分：
１、原告主張系爭土地雖經被告葉鳳琴等4人之被繼承人游守文設定附表一抵押權予被告梁政雄，該抵押權之清償期早已屆至，卻未見抵押權人游守文行使抵押權，足認附表一抵押權所擔保之債權120萬元不存在等語，而被告梁政雄及葉鳳琴等4人已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認，堪信原告主張之此部分事實為真實。查附表一抵押權係為擔保債務人游守文與被告梁政雄間於100年8月8日之金錢借貸契約，其清償日期為103年8月7日，既經認定如上，本件並無證據證明附表一抵押權尚有擔保之債權存在，是原告請求確認附表一抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
２、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記乃為處分行為，依上揭規定，自須先繼承登記後，始得准許塗銷。經查，附表一抵押權現仍登記在游守文名下乙節，此有原告提出之系爭土地登記第一類謄本在卷（見本院卷第71頁至第84頁）可稽。是附表一抵押權於游守文死亡後，為被告葉鳳琴、游兆慶、游兆暄、游千蕙4人所繼承，則被告葉鳳琴等4人在未辦竣附表一抵押權繼承登記前，原告即逕自請求被告葉鳳琴等4人就附表一抵押權辦理塗銷登記等語，顯無理由，不應准許。
㈢、關於附表二抵押權部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院院42年台上字第170 號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院10
3 年度台上字第1451號判決意旨參照）。查原告於本件訴訟程序係主張附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在，而提起確認抵押債權所擔保債權不存在之訴並請求塗銷附表二之抵押權，關於確認附表二所示抵押權所擔保債權不存在之訴之性質，即屬消極確認之訴，又被告劉游月英、劉蒔惠2 人既主張該抵押債權為金錢消費借貸債權，已成立生效，應由被告劉游月英、劉蒔惠2 人就其主張系爭抵押權所擔保借貸債權存在之事實，負舉證責任。
２、查原告雖主張被告劉游月英、劉蒔惠係母女，母女間本多有金流往來、非謂匯款即認係借款，且雖設定抵押權，竟未提出書面契約，又係於兩造間分割共有物訴訟期間所為設定等語，然查被告劉游月英、劉蒔惠均稱其等就表二所示抵押權之設定，確有所擔保之借款債權存在，且被告劉蒔惠業已提出被告劉游月英於112年1月6日匯款與附表二抵押權所擔保金額相同之金額至被告劉蒔惠帳戶之匯款單為憑（見本院卷第121頁），本院審酌原告與被告劉蒔惠間之分割共有物訴訟一審係於109年10月26日宣判、二審則係於111年5月31日宣判，此亦有被告提出之本院107年度重訴字第358號、臺灣高等法院110年度重上字第208號分割共有物判決在卷可憑（見本院卷第139頁至第166頁），尚難認前開訴訟與附表二抵押權之設定（111年12月29日）有所關聯，堪認被告劉游月英、劉蒔惠稱其等就前開款項確有借款合意，並有交付借款之事實，確屬有據。被告劉游月英、劉蒔惠二人業就附表二抵押權之設定及其所擔保之債權存在等情，舉證以實其說，尚難僅以被告劉游月英、劉蒔惠二人為母女，主張其等所言並非可採，是被告劉游月英、劉蒔惠間就附表二抵押權之設定及其所擔保之債權，自應認係存在，原告主張附表二抵押權之設定及其所擔保之債權不存在，並據此請求被告劉游月英應將附表二抵押權之設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告訴請確認附表一抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許；逾此部分則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 謝宛橙附表一：
一、土地：桃園市中壢區健行段166、166-1、166-2、166-3、166-4地號土地。
二、權利種類：普通抵押權。
三、登記次序：0000-000。
四、字號：壢登字第335390號。
五、登記日期：100年8月10日。
六、權利人：梁政雄。
七、債權額比例：全部。
八、擔保債權總金額：新臺幣120萬元。
九、擔保債權種類及範圍：100年8月8日之金錢借貸契約。
十、清償日期：103年8月7日。
十一、利息、遲延利息、違約金：無。
十二、債務人及債務額比例：游守文，債務額比例全部。
十三、權利標的：所有權。
十四、設定權利範圍：90分之1。附表二：
一、土地：桃園市○○區○○段00000地號土地。
二、權利種類：普通抵押權。
三、登記次序：0000-000。
四、字號：壢登字第269240號。
五、登記日期：111年12月29日。
六、權利人：劉游月英。
七、債權額比例：全部。
八、擔保債權總金額：新臺幣80萬元。
九、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於111年12月27日所立契約發生之債務。
十、清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定：無。
十一、債務人及債務額比例：劉蒔惠，債務額比例全部。
十二、權利標的：所有權。
十三、設定權利範圍：90分之1。