臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第1166號原 告 楊玉訴訟代理人 李長彥律師被 告 呂光玄訴訟代理人 鄭世脩律師複 代理人 林俊杰律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國113年2月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247第第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年度台上字第1240號判決意旨）。原告主張其與被告間並無如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權債務關係存在，既為被告所否認，則兩造就擔保債權是否存在顯有爭執。而系爭抵押權及其擔保之債權對原告存在與否，涉及原告應否擔負抵押人及債務人義務，原告在私法上之地位因而有受侵害之危險，而該狀態得以確認判決將之除去，核諸前
揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，則原告提起本件確認之訴，於法尚無不合。
貳、實體部分
一、原告主張略以：原告係如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，被告就系爭不動產設定有系爭抵押權，並辦理預告登記，然被告未曾交付新臺幣200萬元予原告，兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在。本件既無擔保債權存在，抵押權即無由單獨成立，又被告辦理預告登記意在保全系爭抵押權所擔保之債權未獲清償時，得逕行主張移轉系爭不動產之所有權，然系爭抵押權之擔保債權既不存在，上開預告登記即失所依據，應併予塗銷。爰依土地法及民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈確認被告就原告所有系爭不動產，於民國111年4月13日設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項抵押權設定登記塗銷。⒊被告應將原告所有系爭不動產，於111年4月13日所辦理如附表所示預告登記（下稱系爭預告登記）予以塗銷。
二、被告答辯略以：被告確有借款予原告，且系爭抵押權屬普通抵押權，於設定之時即需有債權存在，方得為設定，原告亦親自交付印鑑證明以辦理等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（參最高法院85年度台上字第227號裁判意旨）。
四、本院之判斷：㈠原告主張：系爭不動產為原告所有，系爭不動產上設定有系
爭抵押權及預告登記等情，業據提出系爭不動產登記第一類謄本、抵押權設定及系爭預告登記之土地登記申請書、預告登記同意書等在卷為憑（本院卷第19-45頁），且為被告所不爭執，足信為真。
㈡原告復主張：兩造間並無債權債務關係，請求確認就系爭抵
押權及其所擔保之債權與系爭預告登記不存在等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，且提出112年度票字第2460號裁定、本票影本、地政士事務所服務收費明細表、錄影光碟及譯文等為證（本院卷第71-75、87、109-111頁）。經查，依上開錄影光碟及譯文內容，可知：原告有向被告母親敘及要設定予被告，並有代書參與協助，就是有借（錢）等語（參本院卷第109-111頁譯文），上情亦經本院當庭勘驗該錄影光碟，依檔案內發生時間依序播放6個檔案，與其畫面中身穿黃色外套女性（即原告）所談及之內容相符，亦有本院112年12月28日筆錄在卷足參（本院卷第82頁），據上，足認原告確有向被告借款、且已收受款項。從而，原告既未提出債權有因清償或其他原因而消滅之事由，則系爭抵押權所擔保之主債權仍有效存在，依前開說明，基於抵押權之從屬性及不可分性，原告主張塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均屬無據。
五、綜上所述，原告依土地法及民法第767條第1項中段規定，請求確認被告對系爭土地之系爭抵押權及其擔保之債權與系爭預告登記不存在，並訴請被告將系爭抵押權登記、系爭預告登記事項予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘陳述及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決結果，爰不另逐一論列。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 周玉羣附表：
不動產標示 抵押權設定內容 限制（預告）登記內容 1 桃園市○○區○○段0000地號土地 （面積3,597.13平方公尺、權利範圍43/10000） 權利種類：普通抵押權 登記日期：111年4月13日 登記字號：桃資登字第078410號 權利人：呂光玄 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權總類及範圍：111年4月12日金錢消費借貸 清償日期：113年4月11日 債務人及債務額比例：楊玉，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：43/10000 種類：預告登記 登記日期：111年4月13日 收件字號：桃資登字第78420號 請求權人：呂光玄 義務人：楊玉 內容：保全不動產所有權移轉之請求權限制 範圍：43/10000 2 桃園市○○區○○段0000○號建物 （建物門牌桃園市○○區○○○○街00號2樓、建物面積78.96平方公尺、權利範圍1/1） （共有部分：同段3907建號、面積345.95平方公尺、權利範圍399/10000；同段3914建號、面積10,019.07平方公尺、權利範圍31/10000） 權利種類：普通抵押權 登記日期：111年4月13日 登記字號：桃資登字第078410號 權利人：呂光玄 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權總類及範圍：111年4月12日金錢消費借貸 清償日期：113年4月11日 債務人及債務額比例：楊玉，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 共同擔保地號：寶山段1035 共同擔保建號：寶山段3718 種類：預告登記 登記日期：111年4月13日 收件字號：桃資登字第78420號 請求權人：呂光玄 義務人：楊玉 內容：保全不動產所有權移轉之請求權限制 範圍：全部
一、以上正本係照原本作成
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 蕭尹吟