臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第2113號原 告 彭武浩被 告 陳黃景妹
陳光勇陳光明陳光安陳金圓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之土地上，所設定如附表所示抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國75年間與訴外人陳清廉即被告之被繼承人約定以附表所示之土地設定新臺幣(下同)300萬元本金最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)，並約定存續期間自75年5月24日起至85年5月24日止。惟於系爭最高限額抵押權存續期間，原告與陳清廉根本未發生任何金錢及票據等債務關係；即便認為有擔保之債權存在，亦已經罹於時效，且逾5年未行使抵押權，自非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，因此既無任何債權存在，依抵押權之從屬性，應認系爭最高限額抵押權已消滅。其登記外觀之存在，顯已妨礙原告對附表所示之土地所有權之行使，故請求塗銷登記。又被告為陳清廉之繼承人，應繼承系爭最高限額抵押權，然尚未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，權利人仍為陳清廉，爰依繼承及民法第767條第1項中段之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將如附表所示之土地，所設定系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
三、本件不爭執之事實如下：原告主張其為附表所示之土地所有權人、土地上存有系爭最高限額抵押權、存續期間為75年5月24日起至85年5月24日止、系爭最高限額抵押權利人現仍為陳清廉、被告為陳清廉之繼承人等情，業據其提出與所述相符之土地登記第1類謄本1份、陳清廉之除戶戶籍謄本1份、桃市壢戶字第1120011948號函、繼承人戶籍謄本及繼承系統表各1份為證（見本院卷第35-54頁），經核無訛，自堪信為真實。又本件被告已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何抗辯，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同法條第1項規定之結果，應認被告對原告主張之事實視同自認，堪信原告之上揭主張為真實。
四、法院的判斷：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。而最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，倘其原擔保之存續期間內發生之債權，已確定不存在，或根本並無既存之債權存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
⒉經查，本件原告主張其與陳清廉於系爭最高限額抵押權期間
，並未有任何金錢及票據等往來，故無任何債權債務關係，如前述，被告均未於言詞辯論期日到庭，視同自認，堪信原告與陳清廉間，系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係並不存在。即便認為有擔保之債權存在，自85年5月24日即系爭最高限額抵押權存續期間屆滿時起算15年，至多於100年5月24日即罹於時效，且迄今已逾5年未行使抵押權，依民法第881條之15規定，亦非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。是故，依上開說明，系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿確定後，回復普通抵押權之從屬性，該項抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押權亦應歸於消滅而不存在，系爭最高限額抵押權登記仍繼續存續，自屬妨礙原告對附表所示之土地所有權，其依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
⒊又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。經查，附表所示之土地登記謄本上，仍登記系爭最高限額抵押權之權利人為陳清廉，陳清廉業已死亡，而被告為其繼承人等節，已如前述，是被告既已繼承系爭最高限額抵押權，惟迄未辦理繼承登記，揆諸前開說明，應須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告將系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告依繼承及民法第767條第1項中段之法律關係，請求被告應將如附表所示之土地，所設定系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日
民事第二庭 法 官 黃漢權以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日
書記官 黃忠文附表：
設定標的 抵押權設定明細 桃園市○○區○○段000地號土地(面積68.18平方公尺) 收件年期：75年 登記日期：75年5月26日 字號：楊地字第2770號 權利人：陳清廉 擔保債權總金額：本金最高限額300萬元 設定權利範圍：全部 存續期間：75年5月24日至85年5月24日