臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第448號原 告 胡建寧訴訟代理人 劉家成律師被 告 温阿月
萬靜娟温馥榕上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，本院於民國112年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告温阿月與萬靜娟間於民國一百一十一年八月三十日就如附表一所示不動產所為贈與契約，及於民國一百一十一年九月八日就如附表一所示不動產所為所有權移轉之物權行為，均予撤銷。
二、被告萬靜娟應將如附表一所示不動產於民國一百一十一年九月八日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告温阿月所有。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告温阿月、萬靜娟各負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。本件原告於民國112年6月20日當庭追加如後述之備位聲明，並就該備位聲明及先位聲明第4項追加備位訴訟標的即民法第244條第1項、第2項、第4項規定之權利，核其訴之追加合於前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、被告温阿月經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依同法第385條第1項，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠温阿月於111年8月30日向原告借用新臺幣（下同）50萬元，
雙方簽訂金錢消費借貸契約，並經公證在案，該借款於同年9月21日屆期，温阿月仍未還款。温阿月竟於借款當日即111年8月30日，就其所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）與萬靜娟成立贈與契約，並於同年9月8日將系爭不動產所有權移轉登記予萬靜娟，而有害及原告之債權。
㈡萬靜娟復於同年10月6日就系爭不動產設定如附表二所示普通
抵押權（下稱系爭抵押權）予温馥榕，此係基於通謀虛偽之意思表示所為，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，而與抵押權之從屬性有違，其設定不生效力。
㈢原告為保全債權，先位依民法第244條第1項、第2項本文規定
，擇一有利者，求為撤銷温阿月與萬靜娟間贈與契約及不動產所有權移轉之物權行為，並依同條第4項規定，請求萬靜娟塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，回復登記為温阿月所有，另請求確認温馥榕之系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位溫阿月行使民法第767條第1項中段規定之所有權妨害排除請求權，求為塗銷系爭抵押權之設定登記。縱使系爭抵押權之設定為有效，則原告備位依民法第244條第1項、第2項本文規定，擇一有利者，求為撤銷萬靜娟與温馥榕間設定系爭抵押權之物權行為，並依同條第4項規定，請求温馥榕塗銷系爭抵押權之設定登記等語。
㈣並聲明：
1.先位聲明：⑴如主文第1項所示；⑵如主文第2項所示；⑶確認温馥榕之系爭抵押權不存在；⑷温馥榕應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
2.先位聲明第3項之備位聲明：萬靜娟與温馥榕間設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷。
二、被告則以：㈠温阿月以：
1.温阿月沒有向原告借錢，只是想說我年紀大了，指望女兒即萬靜娟，故將系爭不動產過戶給萬靜娟等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。㈡萬靜娟以：
1.萬靜娟跟温馥榕借50萬元以替訴外人即温阿月之子萬家榮償還一筆債務等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。㈢温馥榕以：
1.温馥榕本來就是借錢給萬靜娟，萬靜娟有需求，確實有借錢等語，資為抗辯。
2.並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：温阿月於111年8月30日與萬靜娟就系爭不動產訂定贈與契約，將系爭不動產贈與萬靜娟，並於111年9月8日將系爭不動產所有權移轉登記予萬靜娟；萬靜娟另於111年10月6日設定系爭抵押權予温馥榕等情，並提出土地登記申請書、土地登記謄本、建物登記謄本等件為證（見本院中壢簡易庭111年度壢簡字第1756號卷〔下稱壢簡字卷〕第23、25至37頁、本院卷第61至71、75至87頁），且為被告所不爭執，堪可採認。惟原告撤銷贈與行為等請求，為被告所否認，並以前詞抗辯，則本件主要爭點在於：⑴原告與温阿月間之50萬元消費借貸關係是否存在？⑵温阿月與萬靜娟間系爭不動產贈與契約及所有權移轉之物權行為，有無害及原告之債權？⑶系爭抵押權之設定是否係以通謀虛偽之意思表示為之？⑷原告訴請撤銷萬靜娟與温馥榕間設定系爭抵押權之行為，是否合乎民法第244條第1項、第2項、第4項規定？⑸原告得否代位温阿月請求塗銷系爭抵押權？茲分述如下：
㈠原告為温阿月之債權人，並得請求撤銷温阿月與萬靜娟就系爭不動產所為贈與契約及所有權移轉之物權行為：
1.債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，債權人依第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1、4項定有明文。所謂有害及債權，係指債務人之無償或有償行為，致其財產減少或債務增加，使債權不能受完全之清償而言。又公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文書；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，公證法第36條及民事訴訟法第355條第1項定有明文。
2.本件原告提出之金錢消費借貸契約，明確記載「貸與人（以下簡稱甲方）：胡建寧；借用人（以下簡稱乙方）：温阿月」、「甲方於民國111年08月30日將新臺幣伍拾萬元整無息貸與乙方，而乙方願依本約借用之」、「清償本金方式：由乙方於民國111年09月21日屆期壹次清償甲方新臺幣伍拾萬元整之本金」等文字，並經原告與温阿月簽章（見壢簡字卷第8頁），復經本院所屬民間公證人謝孟儒以111年度桃院民公孟字第10235號公證書予以公證並引為公證書之一部（見該公證書，壢簡字卷第6頁）。
3.上開金錢消費借貸契約既屬經公證人依公證法執行公證職務作成之文書，應視為公文書，並推定該文書為形式上真正，堪認原告與温阿月確有前揭消費借貸之合意，原告並已匯款50萬元與温阿月（見聯邦商業銀行股份有限公司匯款單，本院卷第119頁），該消費借貸契約業已成立生效。温阿月固以前詞置辯，否認其向原告借用50萬元云云，然未提出足以證明該消費借貸關係不存在之證據，其抗辯自無可採，本院自應認定原告對温阿月有50萬元之消費借貸債權。
4.温阿月將系爭不動產所有權移轉予萬靜娟後，名下已無財產，此見卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表甚明（見本院個資卷第6頁），足認温阿月與萬靜娟間上開贈與契約及移轉系爭不動產所有權之物權行為，有害及原告之債權，原告自得依前揭規定，訴請撤銷之，並請求萬靜娟將此所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告温阿月所有。此部分主張為有理由，應予准許。
㈡系爭抵押權之設定為有效：
1.表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照），因本項乃關於意思表示瑕疵之規定，屬法律行為之一般生效要件，則表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示之事實，應屬權利障礙之事實，自應按上開說明分配舉證責任。
2.經查，萬靜娟於111年10月4日向温馥榕借款50萬元，温馥榕並於同月5日匯款50萬元至萬靜娟之郵局帳戶等情，有借據及郵政入戶匯款申請書等件在卷可佐，堪可採認（見本院卷第109至111頁）。萬靜娟與温馥榕間確有消費借貸之合意，該消費借貸契約並因温馥榕於111年10月5日以匯款方式交付借款與萬靜娟而成立生效。
3.另系爭抵押權之擔保債權總金額為50萬元，所擔保之債權為「111年10月5日之金錢借貸」等情，有系爭不動產之登記謄本在卷可查，洵堪採認（見壢簡字卷第23頁、本院卷第61至71頁），系爭抵押權確係擔保温馥榕對萬靜娟之消費借貸債權，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，為無理由。
4.承上，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，自難認萬靜娟與温馥榕間就系爭抵押權之設定有何通謀虛偽，原告亦未另就其所稱通謀虛偽之事實舉證，此部分主張無可採認，其訴請確認系爭抵押權不存在，為無理由，應予駁回。
㈢原告不得請求撤銷系爭抵押權之設定行為：
1.民法第244條第1、2項明定，「債務人所為」之法律行為，債權人始得訴請撤銷之，倘非債務人所為，自不在債權人得訴請撤銷之行為之列。本件原告備位聲明，依民法第244條第1項或第2項規定，請求撤銷萬靜娟與温馥榕間系爭抵押權之設定云云，惟萬靜娟與温馥榕均非原告之債務人，原告依上開規定所為請求，為無理由，應予駁回。
2.原告固然得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷温阿月與萬靜娟間贈與契約及不動產所有權移轉之物權行為，且就該等法律行為，温馥榕確屬同條第4項所稱轉得人，但並無證據足認温馥榕於轉得系爭抵押權時，知悉温阿月所為處分有撤銷原因。原告主張被告間為親屬、萬靜娟、温馥榕對於温阿月積欠原告款項一事應有所認識云云，純屬臆測，並無可採。原告備位依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，訴請撤銷系爭抵押權之設定，並塗銷系爭抵押權之設定登記云云，亦無理由，應予駁回。
㈣原告代位温阿月請求塗銷系爭抵押權為無理由：原告依民法
第242條及第767條第1項規定，代位温阿月請求温馥榕塗銷系爭抵押權云云，惟系爭抵押權之設定為有效，且未經撤銷乙節，已述如前，温阿月自不得依民法第767條第1項中段規定，請求温馥榕塗銷系爭抵押權之設定登記，原告自亦無從代位温阿月行使該權利，此部分主張為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第244條第1項規定，請求本院撤銷温阿月及萬靜娟間於111年8月30日就系爭不動產所為贈與契約，及於111年9月8日就系爭不動產所為所有權移轉之物權行為，並請求塗銷所有權移轉登記，回復登記為温阿月所有，為有理由，應予准許；原告先位請求確認温馥榕之系爭抵押權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求温馥榕將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，及備位依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷萬靜娟與温馥榕間設定系爭抵押權之物權行為，並請求温馥榕塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 鄧竹君附表一：
編號 不動產 權利範圍 1 桃園市○○區○○段0000○0地號土地 全部 2 桃園市○○區○○段0000地號土地 全部 3 桃園市○○區○○段0000○0地號土地 全部 4 桃園市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路000號） 全部附表二：
權利種類 不動產 登記日期 登記字號 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權種類及範圍 普通抵押權 如附表一所示 111年10月6日 德壢登跨字第000000號 50萬元 111年10月5日之金錢借貸