臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第462號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林紫彤被 告 胡維光
詹吳玉秀上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表標示欄所示之土地及建物，於民國一○八年八月十六日設定登記如附表抵押權內容欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告詹吳玉秀應將附表抵押權內容欄所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告於言詞辯論期日不到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告對被告胡維光已取得債權憑證，被告胡維光應清償原告新臺幣（下同）749,603元及其利息、違約金，屢經催告，皆未清償。原告欲強制執行被告胡維光之財產，始發現其於民國108年8月16日將如附表標示欄所示之土地及建物（下合稱系爭不動產）設定3,000,000元之普通抵押權予被告詹吳玉秀（下稱系爭抵押權）。系爭不動產因系爭抵押權擔保高達3,000,000元之債權，致本院109年度司執字第11907號強制執行事件（下稱系爭執行事件）認原告聲請執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償。系爭抵押權之設定日期為108年8月16日，至今已逾3年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢對價等，容有疑問。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷。被告胡維光怠於行使回復原狀之權利，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第242條、第767條規定代位被告胡維光請求被告詹吳玉秀塗銷系爭抵押權之登記，並聲明：（一）確認被告就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告詹吳玉秀應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
三、被告均於言詞辯論期日不到場，惟被告詹吳玉秀提出書狀辯稱：被告詹吳玉秀於系爭執行事件已提出系爭抵押權所擔保債權之本票與借據等資料，經系爭執行事件採信而通知地政事務所辦理系爭不動產塗銷查封登記等語。被告胡維光則未提出書狀作何聲明或陳述。
四、確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
五、經查：
（一）原告主張其為被告胡維光之債權人，聲請拍賣被告胡維光所有之系爭不動產，經本院民事執行處通知系爭執行事件因系爭不動產上有系爭抵押權登記而無拍賣實益等情，業據提出債權憑證、土地及建物登記謄本、本院民事執行處109年4月22日函等為證，堪信為真實。
（二）系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在而提起本件訴訟確認，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任。被告詹吳玉秀就辯稱系爭抵押權擔保之債權，固據提出98年10月30日借據及被告胡維光於同日簽發之本票2紙、99年1月30日借據及被告胡維光於同日簽發附註僅為擔保用之本票2紙、108年7月30日借據及被告胡維光於同日簽發之本票1紙等影本為證，然原告否認被告詹吳玉秀已將系爭抵押權擔保之消費借貸款項交付被告胡維光。查被告詹玉秀提出之108年7月30日借據，固能證明被告間有借貸意思表示互相一致及被告胡維光提供系爭不動產設定系爭抵押權，但無法證明系爭抵押權擔保之借貸款項已由被告詹玉秀交付被告胡維光；另提出被告胡維光同日簽發之本票，亦無法證明借貸款項之交付；98年10月30日與99年1月30日之借據、本票均無法證明上開事實。至於被告詹吳玉秀提出系爭執行事件請桃園市龜山地政事務所辦理系爭不動產塗銷查封登記之本院民事執行處109年5月7日函，該函說明二載明依強制執行法第80條之1第1、2項規定應撤銷查封，而與系爭抵押權擔保之債權存否無關。被告詹吳玉秀所舉前揭證據不足以證明系爭抵押權所擔保借款債權存在之事實，其辯稱系爭抵押權所擔保之3,000,000元借款債權存在，自難採信。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（三）系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定登記狀態仍存在，妨害系爭不動產所有權能之行使，依上開規定及說明，所有權人即被告胡維光原得請求抵押權人即被告詹吳玉秀除去之，卻怠於行使，原告為被告胡維光之債權人，為保全債權，自得代位請求被告詹吳玉秀塗銷系爭抵押權之設定登記。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告詹吳玉秀將系爭抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 謝宜伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
書記官 王岫雯附 表標 示 1.桃園市○○區○○段0000地號土地 （權利範圍：400,000分之259） 2.桃園市○○區○○段0000○號建物 （權利範圍：4分之1） 抵 押 權 內 容 權利種類：普通抵押權 收件年期：108年 字 號：山資登字第046800號 登記日期：108年8月16日 登記原因：設定 權 利 人：詹吳玉秀 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權總額及範圍：擔保債務人對抵押權人於108年8月14日所立借款契約發生之債務 清償日期：118年8月14日 利息（率）：無 權利標的：所有權