臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第530號原 告 邱創魁訴訟代理人 潘維成律師複 代理人 詹傑麟律師被 告 黃忠棋訴訟代理人 劉明昌律師
楊舒婷律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，於民國112年8月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對如附表所示之人公同共有如附表所示之不動產，於民國八十五年十二月二十八日設定擔保債權總金額新臺幣肆佰肆拾貳萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時以黃忠棋（或其繼承人）為被告，其聲明第1項為：「確認被告黃忠棋就被告范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑所公同共有坐落桃園市○○區○路段000○000地號土地如附表所示土地之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。」嗣原告於本院民國112年6月19日言詞辯論期日，以言詞將「黃忠棋（或其繼承人）」更正為「黃忠棋」，復於本院112年8月16日言詞辯論期日，以言詞將聲明第1項變更如主文第1項所示，經核合於民事訴訟法第256條之規定，均應准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參照）。查訴外人邱創朋（即范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑之被繼承人）於85年12月28日，分別以其所有坐落桃園市○○區○路段000○000地號土地（下稱系爭土地）所有權權利範圍各二分之一，為被告設定如附表所示之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權），惟系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，並不明確，影響原告債權受清償範圍之多寡，致原告私法上之地位有受侵害之不安狀態，而此種不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴有即受確認判決之法律上利益，依首揭說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告對訴外人范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑有新臺幣（下同）850萬元之債權，業經本院110年度壢簡字第957號判決確定。又范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑所公同共有之系爭土地，有系爭抵押權存在，系爭抵押權因邱創朋死亡而告確定，因擔保債權不存在，依抵押權從屬性，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，否則勢將影響原告債權受償之順位及範圍，惟范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑怠於行使塗銷抵押權登記之請求。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起訴訟等語。並聲明求為判決如主文所示。
二、被告則以：邱創朋因缺錢，於85年間與被告成立未定清償期限之消費借貸契約，借款共442萬元，邱創朋並以其名下之系爭土地設定未定期限之最高限額抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、邱創朋以其所有之系爭土地設定存續期間不定之最高限額抵押權，擔保債權金額為最高限額442萬元，權利人為黃忠棋，債務人為邱創朋。嗣邱創朋於110年5月31日死亡，由范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑繼承等情，有系爭土地之第二類謄本、中壢區大路段349地號土地之第一類登記謄本、戶籍謄本在卷可佐（見本院卷第29至39、135、165頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。次按當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院28年渝上字第11號判決先例意旨參照）。末按最高限額抵押之設立登記，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定（最高法院90年度台再字第25號判決意旨參照）。
⒉經查：被告於本院審理時自陳：因年代久遠，不能特定歷次
借貸之時間、金額，復無留存書面資料可資佐證，只能確定借款總金額為442萬元等語（見本院卷第169頁），是借貸關係之當事人尚不能具體特定歷次借貸之時間、金額，及提出有何借貸合意、借款交付之證明。是本件被告不能提出有何證據足以證明擔保債權存在，原告確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有理由。至被告固聲請傳喚證人即被告配偶黃林寶茶，欲證明邱創朋曾向被告借貸之事實，惟被告就借貸關係成立之上開內容已未能詳細說明而為主張，證人證述勢無法佐證其說，況被告與證人為配偶關係，其證詞之憑信性本非無疑，故無調查之必要，併此敘明。
㈡原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認系
爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條本文定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定。民法第881條之12第1項第2款定有明文。又民法第1148條第2項已規定改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依民法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，自應認於最高限額抵押權之債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，是必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定。至民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。故最高限額抵押權若無既存之擔保債權，而將來亦確定不再發生擔保債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷最高限額抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決先例意旨參照）。
⒉經查，邱創朋於110年5月31日死亡，由范邱米妹、邱雲均、
邱昱榛、邱冠傑繼承，擔保債權將不會繼續發生，系爭抵押權因告確定，而被告既無法證明系爭抵押權擔保之債權存在，業如前述，則基於抵押權從屬性，系爭抵押權自不存在。然范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑怠於行使塗銷抵押權登記之請求，系爭抵押權登記仍存在，對於系爭土地之完整性及價值，顯然有所妨害，並影響原告就系爭土地受償順位及範圍，則原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，自得代位請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 謝伊婕附表：
編號 地號 抵押權人 所有權人 權利範圍 擔保債權總金額 存續期間 債權額比例 登記日期 1 桃園市○○區○路段000地號 黃忠棋 范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑所公同共有 1/2 442萬 不定期限 1/1 民國85年12月28日 2 桃園市○○區○路段000地號 同上 范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑所公同共有 1/2 442萬 不定期限 1/1 同上