臺灣桃園地方法院民事判決112年度醫字第4號原 告 陳國誠訴訟代理人 陳子偉律師（法律扶助律師）被 告 張承能
長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院法定代理人 陳建宗共 同訴訟代理人 張譽馨律師
郭盈君律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國115年2月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告張承能係受僱於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），擔任腦神經外科醫師。原告於民國110年9月26日至10月2日間至被告林口長庚醫院就醫，由被告張承能進行神經外科脊椎手術，惟被告張承能手術前並未詳盡告知原告術後必有永久性後遺症之未盡醫療告知義務之疏失。又明知術後投藥過多類固醇會導致原告身體不適，仍給予原告過多類固醇導致原告頭痛、嘔吐之傷害。且被告張承能於手術前檢查未發現原告有脊椎斷裂之情況，導致原告需另進行脊椎斷裂手術，被告張承能因醫療過失，導致原告造成身體傷害需再度進行手術治療。被告張承能為被告林口長庚醫院之受僱醫師，被告林口長庚醫院依法須負僱用人之責任。原告已經支付住院期間之醫療費用新台幣（下同）50,305元、其他醫院看診費用550元、勞動力減損823,838元、將來再行開刀治療費用300,000元、精神慰撫金300,000元，共計1,474,693元之損害，被告張承能及林口長庚醫院應負民法侵權行為損害賠及債務不履行之責任，爰依民法第184、188、193、195、227條之依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本訴。並聲明：（一）被告應連帶給付原告1,474,693元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯部分：依照醫審會之鑑定報告，被告張承能對於原告所安排之術前檢查評估、告知說明、手術過程及術後相關醫療處置均無疏失之處，且手術已達改善原告原有下背痛、兩腿麻痛症狀之目的，原告未能舉證有何具體傷害結果，且被告醫院及所屬醫師就原告醫療過程及相關處置均無違反常規或未盡注意義務之處。被告張承能之處置並無過失即無侵權行為，即無賠償責任。被告醫院所屬醫師既無過失，被告醫院即無須負僱用人及債務不履行之責任，原告之請求無理由等語。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第184條第1項、第2項分別定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失，負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。另按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，醫療法第82條亦有明定。再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。又醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。再者，醫療行為屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數之交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，而非結果，即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，善盡其注意義務；如醫師實施醫療行為已符合醫療常規，而病患未能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失行為之存在，即難認醫師有不法侵權行為之賠償責任可言。
（二）經查，兩造間之本件醫療糾紛，經本院向衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)就本件醫療糾紛進行鑑定，此有衛生福利部衛部醫字第1141670457號函及所附醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷第193至250頁)，該鑑定事項及鑑定意見略以：「１、脊椎滑脫的可能原因，包括先天性、後天性、創傷性滑脫及病理性滑脫四種可能。針對後天性滑脫，臨床上以椎弓斷裂（解離）性及退化性滑脫較常見。本案病人之第四、五腰椎退化性腰薦椎脊柱滑脫併解離性滑脫，屬於後天性椎弓斷裂（解離）及退化性滑脫。依醫療常規，對於腰椎滑脫或脊椎狹窄，可採行之手術方式，包括減壓手術即椎板切除（常合併施行脊椎融合手術）、後側融合術併脊椎內固定；而施行融合手術時，常須置入自體移植骨、異體移植骨或金屬內固定器。張醫師為病人術前施行的相關檢查資料，依110年5月3日之腰椎磁振造影結果，顯示「第四/五腰椎退化性腰薦椎脊柱滑脫併解離性滑脫(DegenerativelumbosacralspondylosiswithspondylolyticspondylolisthesisinL4/5）、第五腰椎薦椎間輕度後滑脫（MildretrolisthesisofL5/S1）、第三/四、四/五腰椎間與第五腰椎/第一薦椎間之椎間盤突出與脊椎狹窄（HIVDsandspinalstenosisinL3/4,L4/5andL5/S1）」。5月6日骨質密度檢查顯示「骨質缺乏（osteopenia）」，未達到骨質疏鬆程度；同日施行神經傳導與肌電圖檢查，報告為正常。張醫師依此判讀，對病人安排施行「腰椎第4～5節椎弓椎間盤切除減壓及第4～5節骨釘骨板固定融合手術」，符合醫療常規，未違反醫療上必要注意義務，或逾越合理臨床專業裁量，並無疏失。
２、病人於林口長庚各項術前檢查中，皆未見腰椎第三節椎弓解離之情事，僅有第四、五腰椎退化性腰薦椎脊柱滑脫併解離性滑脫，意即代表病人之第四、五腰椎有椎弓骨裂，屬於椎弓斷裂（解離）性及退化性滑脫。椎弓斷裂（解離）或不正常的延長所造成的滑脫，可能與遺傳或外傷有關，椎弓的斷裂發生為單側或兩側性，以第五腰椎較常見。病人之椎弓解離（斷裂），可能與其主訴20歲時車禍而有第四、五腰椎損傷有關。數個月後之111年5月27日，病人至三軍總院就診，診斷為疑似頸椎椎間盤突出，三軍總院醫師判讀腰椎X光，認為有新發現之腰椎第三節椎弓解離。故張醫師於術前未發現病人第三腰椎弓解離並骨折，或未發現病人腰椎第四、五節除脫落外尚有脊椎斷裂之情況，並無疏失。３、依醫療常規，對於腰椎滑脫或脊椎狹窄，可採行之手術方式，包括減壓手術即椎板切除（常合併施行脊椎融合手術）、後側融合術併脊椎內固定。施行融合手術時，常須置入移植骨與金屬內固定器。張醫師對病人施行「腰椎第4～5節椎弓椎間盤切除減壓及第4～5節骨釘骨板固定融合手術」，未違反醫療上必要注意義務，或逾越合理臨床專業裁量。４、依手術紀錄與手術護理紀錄，置入際仁（GEZEN）脊椎固定系統：椎弓釘直徑6.5mm，長度45mm，聯桿長度60mm，椎籠10m；與生骨替代物（SinboneHTbonereplacement,5x5x20m，5.0cm³），均與腰椎手術所使用的常規手術用醫材並無不符。術中固定後X光片顯示，椎弓釘的深度與位置，深入椎體約在1/2。依文獻報告，成功的脊椎融合，椎弓釘深度應大於39%。故張醫師所植入之腰椎椎弓釘尺寸、大小、植入深度符合醫療常規，並無疏失。依現行醫療器材管理法之規定，醫療器材均應經衛生福利部之許可，始給予病人使用，張醫師所使用之際仁（GBZBN）脊椎固定系統，經該部審核許可，用於脊柱滑脫之固定，故張醫師所選擇之腰椎椎弓釘品項，屬適合病人身體狀況之適當醫療器材。５、依文獻顯示，類固醇可減輕脊椎融合手術術後疼痛，並減少止痛藥使用。依仿單，類固醇dexamethasone可肌肉或靜脈注射，初始劑量0.5~9mg，可重複給藥。張醫師術後於110年9月27日至9月30日期間處方類固醇dexamethasonephosphate5mg/1mL1支，每8小時静脈注射，符合醫療常規。依文獻顯示，藥物如dexamethasone為引發打嗝可能因素中之一，然多為病例報告，並在停止使用該藥物後緩解。110年10月1日20：20，病人於住院期間即曾表示打嗝約一小時仍未緩解，護理師告知值班醫師後，給予腸胃蠕動促進劑metoclopramide5mg一顆口服，後續無相關病況或不適，病人並於10月2日出院。10月3日21：48病人至台北長庚急診室就診，主訴頭痛、嘔吐、打嗝一天。醫師診視後，給予腸胃蠕動促進劑metoclopramide9.08mg/2mL/amp一支静脈注射，依病歷記載「住院中使用類固醇Dexamethasone，疑似藥物相關（Dexamethasoneuseduringadmissionnoted,suspectmedicationrelatedhiccups）」。急診醫師安排住院，但病人於用藥後已無打嗝現象，10月4日03：51醫師開立出院醫囑及口服藥物治療。惟病人使用類固醇（dexamethasone phosphate）期間為同年9月27日至9月30日，至台北長庚就診時，距9月30日14:41停藥已逾80小時，且持續性打嗝之原因極多，難謂與使用類固醇（dexamethasone phosphate）有關連性。６、施行脊椎融合手術，在合併椎板切除手術時，常須置入移植骨與金屬內固定器。切除椎體間退化或有病變之椎間盤後，將自體骨或異體骨置入脊椎支架，再將支架放置到切除椎問盤後空間。此一移植骨之材質，可能為病人自體取下之骨骼，或非健保品項之自費植骨泥膠或是骨材，為腰椎椎弓釘置入及骨勾固定手術，或椎弓釘置入合併骨融合手術，為經常合併之醫療處置。該自費植骨泥膠為經衛生福利部許可之醫療器材，並經醫師說明後由家屬同意使用，符合醫療常規。７、病人於林口長庚術前接受之腰椎磁振造影（MRI），報告為「第四/五腰椎退化性腰薦椎脊柱滑脫併解離性滑脫(DegenerativelumbosacralspondylosiswithspondylolyticspondylolisthesisinL4/5）、第五腰椎/第一薦椎間輕度後滑脫（MildretrolisthesisofL5/S1）、第三/四、四/五腰椎間與第五腰椎/第一薦椎間之椎間盤突出與脊椎狹窄（HIVDsandspinalstenosisinL3/4,L4/5andL5/S1)」，所謂「第四、五腰椎退化性腰薦椎脊柱滑脫併解離性滑脫」，即代表病人之第四、五節腰椎有椎弓骨裂，然當時並未見有腰椎第三節椎弓解離之情事。數個月後之111年5月27日病人於三軍總院就診後，診斷為疑似頸椎椎間盤突出，醫師判讀腰椎X光，認有新發現之腰椎第三節椎弓解離，可得推論為後續病人至三軍總院就診所新發現之病變。因此並無從「假設」術前檢查發現該骨裂，是否會影響或改變「腰椎第4~5節椎弓椎間盤切除減壓及骨釘骨板固定融合手術」之術式。」。可知，本件依原告之主張及所提證據，及醫審會之鑑定報告，均無法證明被告張承能為原告於110年間手術時，有原告所稱之醫療疏失。從而，就原告此部分之主張，要無足採。
（三）因此，本件被告張承能為原告之醫療行為，既無證據證明具有悖於醫療常規之過失，則本件原告主張被告林口長庚醫院應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，於法即屬無據。
四、綜上所述，本件原告本於侵權行為、債務不履行之法律關係，主張被告等應連帶負賠償其所受損害為無理由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
書記官 李毓茹