臺灣桃園地方法院民事判決112年度重訴字第134號原 告 莊傳青訴訟代理人 劉家成律師被 告 莊傳孝兼訴訟代理人 莊傳彬
邱柏彥訴訟代理人 林明正律師複 代理 人 羅廣祐律師訴訟代理人 林育生律師複 代理 人 曹尚仁律師訴訟代理人 林炳昌受告知訴訟人莊傳富上列當事人間請求分割共有物事件，於民國113年8月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文兩造共有如附表一所示之不動產依下列方法分割：附表一編號一所示土地分割如附圖O、P、Q、R、J及其中O、P、Q、R按附表二所示分歸兩造取得。附表一編號二、三所示土地合併分割如附圖
K、L、M、N及按附表二所示分歸兩造取得。附圖及附表二編號A、B、C 部分，面積分別為參拾壹點貳陸平方公尺、拾陸點零陸平方公尺、肆點參肆平方公尺，分歸原告及被告莊傳孝、莊傳彬、邱柏彥共同取得，並按附圖備註欄「權利範圍」欄及附表二「分割後權利範圍」所示比例分別共有；附圖J部分准予變價分割，所得價金由兩造按附圖備註欄「權利範圍」欄及附表二所示「變價分割所得價金分配」欄比例分配。
被告邱柏彥於兩造共有坐落附表一編號三土地如附表三所示之地上權應予終止，並應塗銷如附表三所示之地上權登記。
訴訟費用由被告莊傳孝、莊傳彬、邱柏彥分別負擔六分之一、六分之一、六分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第4項請求附表4所示之抵押權轉載至分割後由原告分得之土地，於民國113年8月13日言詞辯論時以言詞撤回，被告等亦未於10日內表示異議，視為同意撤回，而此核屬減縮應受判決事項之聲明，合先敘明。
二、被告莊傳孝、莊傳彬經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠969地號土地部分：
⒈附表一編號1所示土地（下稱969地號土地）為兩造共有，應
有部分比例如附表二所示。969地號土地並無因物之使用目的而有不能分割之情形，共有人間亦無不能分割之約定。原告為土地之有效利用，曾與各共有人討論協議分割事宜，但未能達成共識。為免土地共有關係複雜，爰依民法第823條第1項、第824條第2項規定請求分割共有物。
⒉969地號土地現況為雜草、雜木林，地目為林，使用分區為一
般農業區。依內政部地政司全球資訊網所刊布之資訊，目前有9個直轄市或縣（市）政府對於轄區內林業用地為最小面積單位之限制，並禁止其再分割。上開有訂立林業用地最小面積單位限制之縣市並不包括桃園市。是而，969地號土地應無分割最小面積之限制。
⒊於分配位置方面，由於附圖一編號J位置上設有約120平方公
尺之墳墓，原告主張應由被告邱柏彥取得該分配位置。理由為：被告邱柏彥取得969地號土地持分，係因其父親即訴外人邱長庚向原地主鄧三賢等購買土地，登記於邱柏彥名下。依土地買賣雙方所簽立之契約書，內容載有：「本買賣標的物中平鎮段268地號土地尚保留寬12公尺，長10公尺（詳如後附圖斜線標示部位），面積壹佰貳拾平方公尺土地留供祖塋之用，買賣雙方同意自買賣面積中扣除，日後如能辦理共有物分割時，再行登記規（歸）賣方所有，產生稅費應由鄧三賢君等支付。」。前述「平鎮段268地號土地」即為重測前969地號土地，依契約書內容，被告邱柏彥之父邱長庚購買土地時已由賣方告知土地上墳墓之位置，且將墳墓面積自買賣面積中扣除，並約定日後如能分割再移轉給賣方鄧三賢等人。是而，該墳墓占用土地之情形，自應由被告邱柏彥與墳墓處分權人理清。也惟有將該部分面積由被告邱柏彥取得，被告邱柏彥方可能於日後依上開契約書之約定履行將墳墓土地移轉予出賣人之義務。
⒋被告莊傳孝、莊傳彬為兄弟，因附圖一編號M土地上有被告莊
傳彬居住之建物（門牌：桃園市○鎮區○○路0段000巷000號），附圖編號N土地上有原告莊傳青居住之建物（門牌：桃園市○鎮區○○路0段000巷000號），為便於日後通行，故由被告莊傳彬取得鄰接之附圖一編號L部分、原告莊傳青取得鄰接之附圖一編號N部分，較有利於土地利用。至於莊傳孝分配附圖一編號Q之部分，如無從由自己的土地連接至道路，則原告與被告莊傳彬均同意與莊傳孝協議適當通行之方式。
㈡970、971地號部分：
⒈按共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請
求合併分割。民法第824條第5項分別定有明文。附表一編號
2、3所示二筆土地為兩造共有，各共有人應有部分比例如附表二所示，各共有人間未就該二筆土地立有不分割之協議，亦無因法令限制、物之使用目的而有不能分割之情事，且迄無法就分割方案達成協議，原告訴請合併分割上開二筆土地，應屬合法。
⒉系爭土地地目為「建」，屬都市計畫區內之「農業區」之土
地，為農業區之建築用地（俗稱「農建地」），並非農業發展條例第3條第11款所定義之耕地，不受農業發展條例第16條第1項本文所定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割」之限制。依原告合併分割方案，分割後最小面積為258.04平方公尺，應為法令所許。
⒊971地號上目前有兩筆未辦理保存登記之建物，其一為門牌「
桃園市○鎮區○○路0段000巷000號」房屋，坐落於附圖一編號M之位置，使用人為被告莊傳彬，事實上處分權人為莊傳彬、莊傳孝兄弟；另一為門牌「桃園市○鎮區○○路0段000巷000號」房屋，坐落於附圖一編號N之位置，使用人為原告莊傳青夫妻，事實上處分權人為莊傳青、莊傳富兄弟。為避免土地、建物占有使用關係複雜，自以被告莊傳彬取得編號M土地、原告莊傳青取得編號N土地，較為適當。
⒋就編號K、L土地方面，因被告莊傳孝、莊傳彬為兄弟，如被
告莊傳彬分得編號M之位置，則被告莊傳孝如分得編號L之位置，兄弟所有之土地相鄰，較利於土地相鄰關係之調合。另被告邱柏彥如分得編號K之位置，可使編號O之土地通行至道路，無礙於土地之利用，並能符合系爭土地之經濟效用、共有人將來之使用情形及利益均衡。
㈢塗銷地上權登記部分：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。
⒉被告邱柏彥於85年間受讓附表三所示地上權，該地上權係於
台灣光復前，為興建學堂（私塾）所設立，輾轉數代由被告邱柏彥之前手鄧三賢、鄧永賢兄弟繼承，再由鄧氏兄弟於85年7月12日辦理土地所有權移轉登記時，一併將地上權轉讓予被告邱柏彥。然而，該學堂建築在鄧三賢等為地上權人時，早已不復存在，湮沒於竹林荒草中，斷垣殘壁難尋，更無牆、頂、門、窗。系爭地上權除存續期間逾20年，成立之目的亦已不存在，倘任令地上權繼續存在，勢必有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值。衡諸民法第833 條之1規定，原告請求終止系爭地上權，應屬有據。
⒊又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項定有明文。查原告為系爭土地共有人，地上權既已終止，地上權之登記顯已對土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害，爰依前開規定，請求被告邱柏彥將系爭地上權登記塗銷等語。
㈣並聲明：
⒈兩造共有坐落桃園市○鎮區○○段000 地號土地（附表一編號1
所示土地），應分割如附圖所示。各共有人取得土地之位置編號、面積、權利範圍，詳如附表二所載。
⒉兩造共有坐落桃園市○鎮區○○段000地號、同段971地號土地（
附表一編號2、3所示土地）應合併分割如附圖所示。各共有人取得土地之位置編號、面積、權利範圍，詳如附表二所載。
⒊附表三所示之地上權應予終止。被告邱柏彥應將附表三所示之地上權登記予以塗銷。
二、被告抗辯略以：㈠被告邱柏彥部分：
⒈原告之分割方案實非公平之分割方法，被告無法認同，故被
告考量全體共有人利益認以下之分割方案(附圖二)較為公平，詳如下述：
⑴按「定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但亦須以
其方法適當者為限。又法院裁判分割共有物，須斟酌各共有人之利害關係、使用情形、共有物之性質及價值、經濟效用，符合公平經濟原則，其分割方法始得謂為適當。」最高法院90年度台上字第1607號民事判決參照。
⑵原告所提之分割方案僅有其自身所分配到之位置附圖一編號N
、R為完整之相連，反觀其餘共有人間所分配到之土地位置幾無相連，除原告外之共有人實甚難利用分割後之土地，就原告其所提之方案實非公平。再者，原告將平鎮區中庸段97
0、971地號合併分割，然就原告所提位置K、L範圍對照地籍圖可知中庸路1段299巷佔用K、L範圍部分土地，L、M、N範圍則無現有巷道經過，換言之K、L範圍扣除現有巷道佔用部分後，實際得使用面積較少，原告單以面積而為分配並不公平。
⑶被告尚有未辦保存登記之建物存在於970、971地號之交界處
，此建物面積約162.30平方公尺，故若依原告所提之分割方案恐導致被告所有之建物與土地所有權人相異，於後恐生更多之紛爭，自非妥適之分割方案。
⑷又原告以甲證5邱長庚與鄧三賢等人之契約書主張被告應分配其所稱之附圖一O範圍亦無理由，說明如下：
①就原告所提甲證5實不清晰，無法辨識相關之記載，否認形式真正。
②退步言之，縱認甲證5記載屬實，惟此並非被告所簽署，依債
之相對性至多僅在鄧三賢與邱長庚間存有債權效力，原告及其餘共有人並非立契約書人，不得依此而為主張。又被告所購買為持分，持分係及於土地之每一部分，自無法特定相關之範圍應由被告來為單獨承擔。
③基此，原告依甲證五而將存有墓園之部分分配予被告顯無理
由，且就土地上存有墓園恐導致價值產生落差，則原告單純以面積而為分配亦非公平。
⑸又兩造於原告提起本件分割共有物訴訟前，業已曾商議就桃
園市○鎮區○○段000○000○000地號土地(下稱系爭土地)因如何合併分割及分配之位置，當時兩造皆同意以被告所提之分割方案即原告分得附圖一編號N、Q位置；同案被告莊傳孝及莊傳彬維持共有關係而分得附圖一編號K、M、P位置；被告邱柏彥則分得附圖一編號L、O位置。此分割方案當時係經全體共有人商議後之結論，僅係當時因地上權爭議而無法為分割，然此已足徵被告所提之分割方案實較符合各共有人間之利益。再者，觀原告所提之分割方案，各共有人間所分配之土地位置幾乎無相連，無助於各共有人間就土地之合併利用，反係被告所提之分割方案使得各共有人間所分得土地位置皆有大部分相連，有利於各共有人間自行規劃土地之利用，實較有利於全體共有人。
⑹再者，於當時全體共有人所討論之分割方案因不知存有道路
占用系爭土地之情，且被告所分得之區塊尚有墓園，則就道路占用及墓園乙情勢必影響所分得之土地價值，故就此部分不論係依原告所提或係被告所提之分割方案，全體共有人間仍應各自予以找補，始符合公平經濟之原則。並同意墳墓部分變價分割。
⑺基上，原告所提分割方案實未考量各共有人間分配後之利用情況，顯非最適各共有人，就其主張之分割方案實無理由。
⒉原告請求塗銷地上權亦無理由：
⑴按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」民法第833之1條訂有明文；「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年度上字第917號民事參照。
⑵本件原告主張被告受讓之地上權係為建立學堂所設立云云，
然就此主張並無客觀事證以實其說，依舉證責任之分配原告自應先證明其所述地上權設定目的屬實，再行討論設定之目的是否業已存有終止之目的，惟本件原告並未提出客觀事證，則原告據此請求終止被告所有之地上權顯於法無據。
⑶本件原告主張被告所有之地上權存在將影響所有人使用系爭
土地，惟門牌號碼163號、165號房屋位於系爭971地號土地上已有相當長期時間，顯然被告之地上權並未影響各共有人間之土地利用，原告之主張自無理由。
⑷基上，原告請求終止被告所有地上權之設定顯於法無據等語，資為抗辯。
⒊聲明：原告之訴駁回。㈡被告莊傳彬、莊傳孝部分：
被告莊傳彬、莊傳孝未於最後言詞辯論期日到庭，惟據渠等先前陳述略以：同意原告所提分割方案如附圖一，莊傳彬、莊傳孝願意按應有部分比例維持共有。墳墓部分同意變價分割等語。
三、原告主張兩造為系爭3筆土地之共有人，應有部分被告莊傳彬、莊傳孝各18分之3、被告邱柏彥3分之1、原告3分之1，邱柏彥在系爭971地號土地上有地上權登記等情，有土地登記第三類謄本、土地他項權利部、地籍圖謄本、土地使用分區證明書、桃園市平鎮地政事務所112年4月19日平地測字第1120003671號函暨所附系爭土地地籍異動索引、土地登記公務用謄本在卷可稽，並為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。又系爭土地查無代為核發建築許可執照相關紀錄，此有桃園市平鎮區公所112年4月19日桃市平工字第1120013283號函文可稽（見本院卷一第59頁），另系爭土地經桃園市政府建築管理處查套圖室現有地籍套繪資料，並無發照記載等情，亦有該處112年4月21日桃建照字第1120029118號函可稽（見本院卷一第123至135頁）。再者，系爭土地均屬都市計畫內農業區土地，分割最小面積0.01平方公尺，建築基地無分割限制，非屬農業發展條例第3條第11款所稱之「耕地」，971地號土地設有地上權，應先由土地所有權人會同他項權利人，辦理他項權利位置勘測後，倘未涉及他項權利位置變更，始得依原告主張方式與970地號土地辦理合併後分割等情，亦有桃園市平鎮地政事務所112年4月18日平地測字第1120003516號函在卷（見本院卷一第55至57頁）為憑。
四、法院之判斷㈠原告依民法第823條第1項、第824條第1項、第2項第2款、第5
項規定，請求將系爭不動產附表一編號1土地，除墓地外予以原物分割，而墓地部分則予以變價分割，所得價金按兩造應有部分比例分配，附表一編號2、3土地則予以合併分割，有無理由？⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。查系爭不動產為兩造所共有，核其使用目的並無不能分割情形，已如前述，兩造亦未訂有不分割之協議，並就分割之方法無法達成協議，原告訴請裁判分割系爭不動產，於法有據。
⒉次按「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方
法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。」民法第824條第1項至第5項分別定有明定。因此，共有物之分割，原則上應以原物分配於各共有人或部分共有人；於原物分配顯有困難時，始得將共有物全部或一部變賣，以價金分配於各共有人。再按定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割（最高法院96年度台上字第108號判決意旨可資參照）。經查，經本院至現場履勘系爭土地結果：969地號未鄰道路，墳墓（非兩造先人）佔用部分土地，土地高低落差非常大，為斜陡坡，鄰地做停車場使用。970地號上有紅磚、木材建築，外觀未見屋頂、梁，亦無門牌。971地號土地上有門牌163號建物，為鋼筋混凝土磚牆結構，臨路有鐵皮波浪板建築，係由被告莊傳彬搭建使用，有接水電。另有門牌165號建物，由原告與訴外人莊傳富搭建，現由莊傳富使用，並經桃園市平鎮地政事務所測量系爭土地如複丈成果圖等情，有本院112年5月24日、113年4月17日勘驗筆錄、相片及複丈成果圖附卷可稽。按所謂建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，建築法第4條定有明文。上開970地號上有紅磚、木材建築，外觀未見屋頂、梁，亦無門牌，此有照片5張在卷（見本院卷一第217至225頁）可稽，依上開說明，該紅磚物非屬建築物。
⒊又系爭土地之共有人均同為兩造，兩造間就系爭土地未訂有
不分割特約，亦無因物之使用目的而有不能分割之情形，且兩造無法達成分割之協議，則原告依民法第824條第1項、第5項規定，請求附表一編號2、3土地（共有人均相同即兩造）合併分割系爭土地，即屬有據。
⒋本件除被告邱柏彥以外之其餘兩造當事人，均同意採本院卷
一第491頁附圖所示分割方案（原告提出之方案），該方案原告主張分予被告邱柏彥之土地（969地號）部分，存有非兩造當事人先祖之祖墳，此有現場照片5張可稽（見本院卷一第227至235頁），而該墳墓所在位置兩造均不願分得，且經本院詢問均同意採變價分割方案等情（見本院卷一第428頁），本院認為附圖一所示分割方案，將系爭土地N及R分歸原告所有，此為兩造之共識；考量971地號土地上有門牌163號建物（位於附圖P2上），為鋼筋混凝土磚牆結構，臨路有鐵皮波浪板建築，係由被告莊傳彬搭建使用，有接水電，乃將L、P分歸被告莊傳彬所有，將M、Q分歸被告莊傳孝所有；另將K及O分歸被告邱柏彥所有，並考量墳墓（附圖L1）位於被告邱柏彥分得之O土地內，依一般常情，應只有被告邱柏彥願意購買，被告邱柏彥主張將J繪成正方形便於變價，然縱算繪成正方形，其他人應無意願購買，是以，本院認為原告主張僅就墓地範圍加以變賣，應較可採。本院認附圖一J部分，為兼顧兩造之利益，認將系爭不動產J予以變賣，所得價金按兩造應有部分比例分配，應為適當之分割方法；以上之分配方式，兩造分得之土地均可通行至道路，並無難於利用之情形。編號A、B、C屬為既有道路範圍，則由分得土地之兩造共有人繼續按附表二「分割後權利範圍」欄所示比例分別維持共有。
⒌綜上以觀，採用附圖一所示分割方案，應較能兼顧各共有人之利益。
㈡原告依據民法第833條之1、同法第767條第1項規定請求被告
邱柏彥塗銷系爭971地號之地上權登記，是否有理由？⒈按民法第833條之1所定聲請法院之地上權終止權，乃以形成
之訴請求為處分或變更，其行使足以變動原存在之地上權，性質上為共有人對土地物上負擔之變更，與共有人依民法第767條第1項規定，請求排除侵害、返還共有物有別，無民法第821條規定之適用，且前者之行使，土地法第34條之1已有明文規定，無立法疏漏之情，共有人無類推適用民法第821條規定單獨行使餘地。倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾三分之二之同意，其當事人不適格，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求（最高法院108年度台上字第2684號判決意旨參照；本院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號研討結果同此見解）。
⒉本件原告起訴主張：伊等為坐落桃園市○鎮區○○段000地號土
地之共有人，被告邱柏彥於85年間受讓系爭土地如附表三之地上權，該地上權係於臺灣光復前為興建學堂（私塾）所設立，輾轉數代由被告邱柏彥之前手鄧三賢、鄧永賢兄弟繼承，再由鄧氏兄弟於85年7月12日辦理土地所有權移轉登記時，一併將地上權轉讓予被告邱柏彥。然而，該學堂建築在鄧三賢等為地上權人時，早已不復存在，湮沒於竹林荒草中，斷垣殘壁難尋，更無牆、頂、門、窗。系爭地上權除存續期間逾20年，成立之目的亦已不存在，倘任令地上權繼續存在，勢必有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值。依民法第833 條之1規定，請求終止系爭地上權。
⒊原告主張系爭971土地上有被告邱柏彥所有之系爭地上權，然
被告邱柏彥在系爭土地上並無擁有所有權或處分權之地上物存在。
⒋原告請求終止並塗銷系爭地上權，為被告邱柏彥所拒，並以
前揭情詞置辯，則本件應審究之爭點為：⑴系爭地上權是否為民法第833條之1所定「未定有期限」之地上權？⑵系爭地上權成立目的是否已不存在？茲判斷如下。
⑴系爭地上權是否為民法第833條之1所定「未定有期限」之地
上權？①按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權；又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法第833條之1及民法物權編施行法第13條之1定有明文。查系爭地上權登記之存續期間記載為「無定期」，此有系爭971地號土地登記公務用謄本土地他項權利部記載，存續期間：無定期，有系爭地上權之他項權利登記聲請書附卷可證（見本院卷一第107頁），解釋上自仍為「未定期限」概念範圍所涵蓋，上開民法第833條之1規定既未明文排除「不定期限」之情況，自得直接適用上開規定。
②系爭地上權成立目的是否已不存在？❶次按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土
地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。為民法第833條之1立法理由所揭示。
❷查系爭971地號土地地上權於38年已登記如附表三所示地上權
，但無勘測位置圖等情，此有桃園市平鎮地政事務所113年3月15日平地登字第1130002476號函在卷（見本院卷一第455頁）可稽。被告邱柏彥受讓之系爭地上權係源自38年登記之地上權而來，迄今已逾75年，又該地上權之成立目的，原告主張係於臺灣光復前，為興建學堂（私塾）所設立，輾轉數代由訴外人鄧三賢、鄧永賢兄弟繼承，再由鄧氏兄弟於85年7月12日辦理土地所有權移轉登記時，一併將地上權轉讓予被告邱柏彥等情，被告邱柏彥雖否認上情，然迄未提出當初設立地上權之目的以供本院審酌，則系爭地上權之成立目的是否仍存在，自有疑問。
❸再者，本院於112年5月24日履勘現場時，被告邱柏彥之訴訟
代理人定無法指出地上物位置以及地上權之權利範圍，此有勘驗筆錄可證（見本院卷一第174頁），足見被告邱柏彥應係僅單純取得系爭地上權，並未取得地上物，其從未行使地上權。本件原告主張，該地上權係於台灣光復前，為興建學堂（私塾）所設立。然而該學堂建築在鄧三賢等為地上權人時，早已不復存在，湮沒於竹林荒草中，斷垣殘壁難尋，更無牆、頂、門、窗，系爭建物已滅失，系爭地上權成立目的已不存在等語，自可信為真實。
❹基上，系爭地上權無定期，自最初設定日起算已逾20年，且
系爭地上權之成立目的之私塾，早已滅失，應認系爭地上權成立目的已不存在。末按民法第833條之1所定地上權當事人請求定地上權存續期間或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，則於共有土地之情形，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3分之2之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求。本件原告請求終止並塗銷系爭地上權，已經獲得共有人莊傳孝、莊傳彬同意，此有土地共有人同意書可稽（見本院卷一第415頁），應有部分合計3分之2，依上開說明，為有理由。
③綜上所述，原告依民法第833條之1及第767條第1項等規定之
規定，請求終止系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記，自屬正當，應予准許。而原告主張969地號土地原物分割，另附圖一J部分採變價分割；971與970地號土地辦理合併後分割均應准許。
五、綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條第2項第1、2款、第5項規定，請求將系爭969地號原物分割（附圖一J除外），970與971合併分割及原物分割及系爭不動產附圖一J部分予以變賣，所得價金由兩造按應有部分比例分配，另依民法第833條之1、第767條第1項等規定，終止附表三所示地上權，並請求被告邱柏彥應將附表三所示地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。又分割共有物之訴，既已由法院准予分割，並為全體共有人定分割方法，依民事訴訟法第80條之1規定，由全體共有人依應有部分比例分擔訴訟費用，爰諭知如主文第3項所示。
六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 20 日
民事第四庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 20 日
書記官 石幸子附表一：
附表 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 桃園 平鎮 中庸 969 3317.82 全部 2 桃園 平鎮 中庸 970 768.95 全部 3 桃園 平鎮 中庸 971 779.28 全部
附表二：
編號 共有人 應有部分 取得土地之位置編號、面積、權利範圍 分割後權利範圍 變價分割所得價金分配 1 莊傳孝 1/6 位置編號M：面積250.15平方公尺，權利範圍全部。 位置編號Q：面積539.32平方公尺，權利範圍全部。 1 2 莊傳彬 1/6 位置編號L：面積250.15平方公尺，權利範圍全部。 位置編號P：面積539.32平方公尺，權利範圍全部。 1 3 莊傳青 1/3 位置編號N：面積500.30平方公尺，權利範圍全部。 位置編號R：面積1078.65平方公尺，權利範圍全部。 1 4 邱柏彥 1/3 位置編號K：面積500.30平方公尺，權利範圍全部。 位置編號O：面積1078.65平方公尺，權利範圍全部。 1 5 兩造 位置編號A：面積31.26平方公尺，權利範圍全部。 位置編號B：面積16.06平方公尺，權利範圍全部。 位置編號C：面積4.34平方公尺，權利範圍全部 莊傳孝：1/6 莊傳彬：1/6 莊傳青：1/3 邱柏彥：1/3 莊傳孝：1/6 莊傳彬：1/6 莊傳青：1/3 邱柏彥：1/3 6 兩造 位置編號J：面積77.54平方公尺，權利範圍全部。 莊傳孝：1/6 莊傳彬：1/6 莊傳青：1/3 邱柏彥：1/3 莊傳孝：1/6 莊傳彬：1/6 莊傳青：1/3 邱柏彥：1/3附表三：
收件字號 登記日期 地上權人 權利範圍 存續期間 設定權利範圍及地租 平字第013045號 85年7月12日 邱柏彥 1分之1 無定期 129.29平方公尺，地租：無。