臺灣桃園地方法院民事判決112年度重訴字第241號原 告 郭進財訴訟代理人 林永祥律師複代理人 鄭信煌律師（於言詞辯論終結後解除委任）被 告 戴昌慶訴訟代理人 郭志偉律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，於民國113年7月4日辯論終結，本院判決如下：
主 文本院112年度司執字第95292號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
被告應將如附表一所示不動產之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。經查：原告起訴時之聲明為：被告應將如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷（本院卷第9頁），嗣於民國112年10月19日言詞辯論時追加訴之聲明：本院112年度司執字第95292號拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭拍賣抵押物執行程序）應予撤銷（本院卷第11
9、129頁）。被告於程序上未同意原告上開訴之追加，然原告上開所為訴之追加係本於系爭抵押權是否因所擔保之債權已清償而消滅之同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地及其上同小段1241
建號建物（下合稱系爭不動產）為原告所有，因訴外人黃昌耀於000年0月間向被告借款新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭借款），由原告與黃昌耀共同簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），並由原告提供系爭不動產設定抵押權予被告擔保之。嗣被告持系爭本票向法院聲請裁定後強制執行，經本院以109年度司執字第1208號（下稱本票強制執行程序）受理在案，期間經原告提出確認本票債權不存在之訴，本院桃園簡易庭以109年度桃簡字第437號民事判決及本院110年度簡上第233號民事確定判決確認被告持有系爭本票之票據債權於超過500萬元及自107年9月15日起至清償日止按週年利率6％計算之利息部分，對原告之本票債權不存在，原告遂在本票強制執行程序中，於111年9月23日給付627萬元，將前開債務全數清償完畢。
㈡詎被告復就系爭不動產向本院聲請拍賣抵押物，經本院以112
年度拍字第8號裁定獲准，被告並持該拍賣抵押物確定裁定聲請系爭拍賣抵押物執行程序。惟原告已於111年9月23日將系爭抵押權所擔保之債權全數清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦應隨之消滅，而系爭不動產上有系爭抵押權之設定登記存在，對原告之所有權即有妨害，原告得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，並依強制執行法第14條第2項之規定，提出債務人異議之訴，並請求撤銷系爭拍賣抵押物執行程序。又系爭抵押權設定之擔保債權最高限額為600萬元、擔保債權確定日期為107年8月14日，而原告所清償者顯已超過系爭抵押權所設定之最高限額，依民法第881之16條之規定，亦得請求被告將系爭抵押權塗銷。至於被告所辯系爭借款尚有違約金未給付且屬抵押權擔保範圍云云，因系爭借款並無利息之約定，兩造所簽立之借款契約書第5條有關違約金之計算係按利率一倍加計，計算結果違約金為零元。且原告本僅同意擔保系爭借款債務，惟被告之代書於設定時竟登記辦理最高限額抵押權及登載違約金為每逾一日每萬元以10元加計，相當於年息36.5％，被告出借之本金為500萬元，原告已經清償627萬元，違約金顯屬過高，應酌減至零元，是原告已將系爭抵押權所擔保之債權清償完畢等語。
㈣並聲明：⒈系爭拍賣抵押物執行程序應予撤銷；⒉被告應將系爭抵押權塗銷。
二、被告則以：原告於106年8月16日與訴外人黃昌耀共同向被告借款500萬元，雙方簽有借貸契約書，借貸期限為106年8月17日起至同年9月16日止，屆期未返還本金，應依約按每逾1日每萬元以10元加計支付違約金，原告與黃昌耀並共同簽發系爭本票擔保付款，原告尚以系爭不動產設定系爭抵押權予被告供擔保，而本金、違約金均為系爭抵押權之擔保範圍。
嗣系爭借款之清償期屆至而未清償，已屬違約，而本案最高限額抵押權之擔保債權確定日期為107年8月14日，則受系爭抵押權擔保效力所及之違約金總額為157萬元（計算式：500萬元1萬元10元＝5,000元；5,000元314日＝157萬元），原告迄未清償。又系爭本票之到期日為107年9月15日，對照系爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期107年8月14日，係有意將本票利息排除於擔保範圍外，故原告於本票強制執行程序中雖給付627萬元，其中500萬元為清償系爭借款之本金，但尚有如上之違約金未清償，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權已全數清償而請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭拍賣抵押物執行程序，應屬無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
三、本院之判斷㈠原告為系爭不動產之所有人，因訴外人黃昌耀需款周轉，於1
06年8月16日，黃昌耀邀同原告共同簽立借款契約書向被告借得500萬元，黃昌耀與原告並共同簽發系爭本票，原告並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告以為擔保。嗣借款人這方遲未返還系爭借款，被告遂持系爭本票聲請本票裁定強制執行確定後，並聲請本票強制執行程序，於該執行程序中，原告提起確認本票債權不存在之訴，經本院桃園簡易庭以109年度桃簡字第437號民事判決認被告持有系爭本票之票據債權於超過500萬元及自107年9月15日起至清償日止按週年利率6％計算之利息部分，對原告之本票債權不存在，原告上訴後，經本院110年度簡上字第233號民事判決駁回上訴而確定，原告遂於系爭本票強制執行程序中，於111年9月23日匯入627萬元至本院執行處，除優先清償執行費及程序費用外，被告全額獲償票款500萬元及107年9月15日至111年9月23日按週年利率6％計算之利息1,208,219元（含執行等費用，債權人即被告戴昌慶共獲分配6,268,103元，餘1,897元發還給債務人即原告郭進財）。該本票強制執行程序結案後，被告又於112年1月12日就系爭不動產聲請拍賣抵押物，經本院以112年度拍字第8號裁定准予拍賣，抵押人即本件原告抗告後，經本院以112年度抗字第122號駁回抗告，於112年8月8日確定，被告持該准予拍賣物裁定聲請系爭拍賣抵押物執行程序，於查封系爭不動產後，尚未拍賣，經債務人即本件原告於本件追加提起債務人異議之訴並聲請停止強制執行，經本院以113年度聲字第40號裁定停止執行程序確定等事實，業據原告提出與其所述相符之系爭不動產之登記第一類謄本、111年9月23日臺灣中小企業銀行匯款申請書等件為憑（本院卷第149至155頁、第23頁），並經本院依職權調閱上開確認本票債權不存在、本票強制執行、系爭拍賣抵押物裁定及強制執行、聲請停止強制執行等案件卷宗核閱無誤，以上復為被告所不爭執（本院卷第92至93、118、254頁），堪信屬實。
㈡原告主張其於本票強制執行程序中給付627萬元時，即已將系
爭抵押權所擔保之債權清償完畢，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，應予塗銷，系爭執行程序亦應予撤銷等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究：系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？原告請求被告應將系爭抵押權塗銷、系爭拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷，有無理由？⒈系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？
⑴依民法第881條之1、第881條之2、第881條之17規定，最高
限額抵押權者，乃債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，所擔保之範圍包含確定時之原債權及不論確定前後由原債權所生之利息、遲延利息、違約金，而債權人並得於限額內就該不動產賣得之價金優先受償。原告主張訴外人黃昌耀向被告借款500萬元，故而與黃昌耀共同簽發系爭本票擔保付款，且提供原告所有之系爭不動產設定本件抵押權給被告擔保上開債權，有借款契約書、系爭本票、系爭不動產登記第一類謄本、系爭抵押權登記申請書等件附卷可憑（本院卷第105至107、149至155、213至230頁），被告並無爭執。依據系爭抵押權所登記擔保債權確定日期為107年8月14日，當時該筆500萬元之系爭借款尚未清償，亦為兩造所不爭，則於確定日該最高限額抵押權所擔保之債權流動性隨之喪失，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。是本件系爭抵押權所擔保之債權即為上開確定時之500萬元債權及由該筆原債權所生之利息、遲延利息、違約金等債權。
⑵次查，系爭本票因擔保上開500萬元之借款而簽發，被告並
無爭執，二者給付目的同一，從而被告不論是基於借貸關係或票款給付而對原告請求，僅能受領一次500萬元及其法定利息之給付。而如前所述，原告於本票強制執行中提交至本院執行處轉發給該案債權人即本件被告之款項6,268,103元，扣除執行費用後為6,208,219元（內含票款500萬元及107年9月15日至111年9月23日按週年利率6％計算之利息1,208,219元），因被告受領而使本件系爭借款之本金及法定利息債務生清償效果。被告對於借款本金已因此清償一事並無爭執（本院卷第254頁），又系爭本票於最高限額抵押權確定日期前之106年8月16日已經簽發，本票到期日載107年9月15日，稽以被告本人於確認本票債權不存在一案中稱：當時約定借款1年後還全部本金，所以設定1年後到期等語（本院110年度簡上字第233號卷第80頁），雙方係以本票到期日為系爭借款最後清償日，系爭本票與清償借款之給付目的同一，無重複給付法定遲延利息之理，是法定利息部分已經清償，被告稱本票利息非抵押權擔保範圍，本票執行程序中所領取之120餘萬元並非清償借款債務云云，並無可採。
⑶再就約定利息及違約金部分，關於兩造所爭執系爭借款是
否尚有違約金未清償乙節，查證人黃昌耀於本院110年度簡上字第233號確認本票債權不存在案件中證稱：「（受命法官問：你是否有印象這筆借款有無約定利息？或利息如何計算？）沒有約定利息，有時候借錢時被上訴人純幫忙，但是要提供擔保品。（受命法官問：這筆有無約定利息能否確定？）這筆應該是沒有」等語，核與被告本人同案中所稱：「（受命法官問：黃昌耀向你借款500萬元，有無約定利息）當時約定借款1年後還全部本金，所以設定1年後到期，當時並沒有約定利息」等語相符（本院110年度簡上字第233號卷第102頁、第80頁），稽以卷附本件借款契約書上利息該項為空白，無利率之記載（本院卷第105頁），可認系爭借款並無約定利息。是雖借款契約書第5條違約金係按利率1倍加計，因無約定利息，原告主張因此無須支付違約金乙節，即屬有據。至於被告抗辯稱依據抵押權設定契約書之約定，違約金應按每逾1日每萬元以新台幣10元加計等語，固有卷附抵押權設定登記資料可憑，然上開抵押權設定登記書成立於106年8月15日（本院卷第204頁），系爭借款契約書則立於同年月16日，參以最高限額抵押權所擔保之債權未必係已經發生之債權，故約定之利息或違約金往往需視債權成立時，於各該契約中定之，故本件應以當事人間後成立之個案契約即本件系爭借款契約認作是兩造新的合意，並以此為據，是被告依抵押權設定契約書所為之違約金約定主張對原告尚有157萬元之違約金債權云云，並無可採。
⑷綜上，本件系爭借款之本金及法定利息，原告於本票強制
執行中已經如數給付，此外並無尚應給付之違約金，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅。
⒉原告請求撤銷系爭拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程
序、塗銷系爭抵押權，有無理由？⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法14條第1項前段定有明文。
經查系爭抵押權所擔保之債權，既經原告如數清償，被告即不得復以系爭拍賣抵押物裁定，就系爭土地為強制執行。從而原告依上開規定，請求撤銷系爭拍賣抵押物執行程序，並求為判命被告不得再持系爭拍賣抵押物裁定就系爭土地聲請強制執行等語，即屬有據。⑵次按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債
權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決意旨參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此為民法第767條第1項中段所明定。系爭抵押權所擔保之債權，原告已如數清償完畢，已如前述。此外被告並無舉證證明兩造於107年8月14日即系爭抵押權擔保債權確定日有何其他擔保債權存在，則被上訴人依民法767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告依依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷系爭拍賣抵押物執行程序，依民法767條1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均認有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
民事第一庭 法 官 許曉微正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 郭力瑜附表一：
建物：桃園市○○區○○段○○○段0000○號 土地：桃園市○○區○○段○○○段000000地號 收件年期： 106年 字號： 德桃登跨字第019780號 登記日期： 106年8月16日 登記原因： 設定 權利人： 戴昌慶 權利種類： 最高限額抵押權 擔保債權總金額： 600萬元 擔保債權種類及範圍： 擔保債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權、取得執行名義與保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償。 擔保債權確定日期期間： 107年8月14日 清償日期： 依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）： 無 遲延利息（率）： 無 違約金： 每逾一日每萬元以新臺幣十元加計 其他擔保範圍約定： 無 標的登記次序： 0002 設定權利範圍： 1分之1附表二：
發票人 發票日 票面金額 （新臺幣） 到期日 黃昌耀 郭進財 106年8月16日 500萬元 107年9月15日 票載免除作成拒絕證書。