臺灣桃園地方法院民事判決112年度重訴字第351號原 告 吳明韋訴訟代理人 陳俊瑋律師
林奕辰律師陳鄭權律師周盈孜律師被 告 宬翌營造工程股份有限公司（原名：晟達營造工程
股份有限公司、博原營造股份有限公司）法定代理人 梁淑惠訴訟代理人 王彩又律師上列當事人間請求返還投資款等事件，於民國113年8月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,101萬6,660元，及自民國112年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔 。
三、本判決第一項，如原告以新臺幣367萬2,220元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣1,101萬6,660元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國109年3月5日由博原營造股份有限公司(法定代理
人為羅紹斌)更名為晟達營造工程股份有限公司(法定代理人變更為梁淑惠)，復於111年12月9日再更名為宬翌營造工程股份有限公司(法定代理人仍為梁淑惠)，合先敘明(另為辨明被告不同時間與原告或訴外人之交易往來，下以博原公司、晟達公司來表達被告於不同時期之主體名稱，並以被告代稱被告現狀主體)。
㈡緣時任博原公司法定代理人羅紹斌、其配偶張詠綺及訴外人
羅士豐，曾於105年10月初，以博原公司將承包「景開生活事業股份有限公司」(負責人鍾金丞，下稱景開公司)之雲林虎尾養生村營造案(下稱系爭工程)為由，因資金不足向原告借貸新臺幣(下同)2,000萬元作為博原公司承攬系爭工程之保證金，並約定於106年4月18日為上開借款之到期日，且提供景開公司與博原公司於105年10月4日簽署之工程承攬合約書，使原告相信系爭工程即將開工(下稱系爭借款契約)。
㈢嗣於105年12月25日左右，羅紹斌、張詠綺及訴外人羅士豐，向原告聲稱因原本另一個股東即訴外人呂景發要以700萬元投資系爭工程50％股份，然臨時籌不到資金，所以系爭工程尚不足資金700萬元，倘無人於106年1月3日前挹注700萬元，系爭工程將無法順利開工，而博原公司前向原告所借之2,000萬元借款亦將無法如期償還，故希望改由原告投資系爭工程，並願就系爭工程50％股份以700萬元之代價出售原告，且保證系爭工程完工後，原告將可獲利1,850萬元。後原告即於105年12月30日與博原公司簽立屬一般投資性質之合作投資契約書(下稱系爭投資契約)，並以如附表所示方式，自106年1月3日起至106年1月24日止，陸續分別給付原告700萬元、52萬5,000元、349萬1,660元，合計共1,101萬6,660元之投資款。
㈣惟博原公司嗣於106年7月1日與景開公司解除系爭工程之承攬契約，故系爭工程自斯時起即已無法繼續施工，亦不可能完工，系爭投資契約客觀上顯已無法履行，且時任博原公司負責人之羅紹斌及其配偶張詠綺，亦曾向原告坦承系爭工程之700萬元投資實際上為詐騙，應為可歸責於被告之給付不能，而無法繼續履行系爭投資契約，是原告即得依民法第226條第1項、第256條、第259條第1項之規定，以本案起訴狀繕本之送達向被告為解除系爭投資契約之意思表示，並請求被告返還原告共計1,101萬6,660元之投資款。若認原告上開解除契約部分並不合法，則兩造間之投資契約或應類推適用民法關於委任之相關規定，原告並依民法第549條第1項之規定，以112年11月22日民事準備三狀之送達，為終止系爭屬委任契約性質之投資契約之意思表示。從而，系爭投資契約既已終止，被告受領1,101萬6,660元部分，即無法律上之原因，原告仍得依民法第263條準用第259之規定，請求被告返還該投資款項。
㈤又依系爭投資契約第3條之約定，可知該契約係約定保證原告
獲利，原告無須共同分擔損失，此與民法第700條所規定之隱名合夥性質並不相同，是應認兩造所簽立者，乃一般投資契約。另原告並未取走景開公司負責人鍾金丞所切結還款之切結書，亦未自鍾金丞處取償1,250萬元，被告該部分所辯並無足採。㈥並聲明：被告應給付原告1,101萬6,660元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告所主張之系爭投資契約之性質應屬隱名合夥之性質，縱
非典型隱名合夥關係，亦近似隱名合夥，就性質不相牴觸部分，亦應類推適用民法關於隱名合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬，並非如原告所述為一般投資契約，或委任契約之性質。
㈡又博原公司確已於106年7月1日與景開公司解除系爭工程承攬
契約，系爭工程自斯時起即已無法繼續施工，亦不可能完工，而原告亦擔任被告與景開公司所簽立解除契約協議書(下稱系爭解約協議)之見證人，足認原告就「其所主張之博原公司與景開公司間承攬契約工程之契約業已終止，兩造間屬隱名合夥或近似隱名合夥之系爭投資契約及系爭工程亦確定無法繼續、完成」一事，知之甚詳，是以適用或類推適用民法第708條第3款之規定，可認兩造間之系爭投資契約之目的事業即系爭工程已不能完成，該投資契約自應已於106年7月1日終止，故原告訴請本案，顯無理由。
㈢再原告亦將博原公司與景開公司所簽立之系爭解約協議書取
走，而該解除契約協議書中並有記載，訴外人鍾金丞願無條件退還被告所繳納之履約保證金1,250萬元，衡情原告應已自訴外人鍾金丞處索討取償得款1,250萬元，是原告於本案再向被告請求返還投資款，應屬無據。
㈣另原告所提出之出資款1,101萬6,660元，均已用於兌現博原
公司因系爭工程所簽發之履約保證支票及借予牽線介紹系爭工程即羅士豐、李得棟等人，以及訂購鋼筋等，是原告之出資額應已損失殆盡，無餘額可得請求(詳如附表所示)。又依系爭投資契約書第三條係約定：「…乙方(即被告)同意保證甲方(即原告)獲利：1,280萬元整」部分，應探求當事人真意，乃系爭工程實際上確有進行，才有獲利之可能，然系爭工程業經解除，自應無上開約定所謂保證獲利之適用。
㈤並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前對被告提起請求返還借款事件之案件，經本院於11年7
月10日以111年度重訴字第353號民事判決(下稱另案民事判決)，判決博原公司確與原告簽立系爭借款契約，博原公司有向原告借款2,000萬元，兩造並約定清償期為106年4月18日，但不計息，而博原公司屆期未清償該債務，然原告已於107年6月11日自博原公司前法定代理人羅紹斌為該借款關係所提供之不動產加以取償，而生全部清償之效果，並駁回原告之訴，該案現經上訴臺灣高等法院繫屬中等情，有另案民事判決書附本院卷第61頁至第77頁，且為兩造所不爭執，應認為真實。
㈡博原公司與訴外人景開公司前於105年10月4日簽立工程承攬
合約書，約定由博原公司承攬系爭工程，後雙方再於106年7月1日簽立系爭解約協議書，同意解除系爭工程承攬合約，景開公司並同意賠償博原公司自105年10月4日簽約日起迄解約之一切損失，並同意歸還博原公司所繳納履約保證金已兌現金額1,250萬元，此有該合約書、協議書分附本院卷第23頁至第33頁、第51頁至53頁可參。
㈢原告與博原公司前於105年12月30日簽立系爭投資契約書，同
時博原公司亦簽立切結書，以擔保原告700萬元投資款，此有系爭投資契約附本院卷第35、37頁可參，且為被告所不爭執，應為真實。
四、本院之判斷：參酌兩造上開陳述，可知本案之爭點乃為：㈠系爭投資契約之定性為何？㈡系爭投資契約因系爭工程無法繼續而致無法再為履行，原告是否可主張依民法第256條之規定解除系爭投資契約？或類推適用民法第549條第1項之規定，終止系爭投資契約？㈢原告依民法第259條第1款之規定，或依民法第263條準用第259條第1款之規定，請求被告給付原告1,101萬6,660元，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭投資契約之定性為何？⒈經查，被告對於原告確有透過訴外人蔡秀鈴、吳明忠二人轉
帳如附表編號一、二所示款項至被告帳戶內一事，並不為爭執，至原告就附表編號二所示款項，雖非直接有款項交付給被告，然被告亦不否該筆款項與附表編號三所示款項，合計共401萬6,660元亦為原告投資之款項(參本院卷第123頁、第124頁)，是可認如附表編號一至三所示之款項均為原告投資博原公司承攬系爭工程之投資款，合計共1,101萬6,660元。
⒉再原告與博原公司所簽立如原證三所示之系爭投資契約書上
，其上雖僅記載原告投資金額為如附表編號一所示之700萬元，然兩造亦不爭執，原告後續所為如附表編號二、三所示之給付，亦係為上開投資所為，誠如前述，故應認原告依系爭投資契約書所為之投資款，不只700萬元，應包括如附表編號一至三所示之金額之總額，而為1,101萬6,660元。
⒊再參酌系爭投資契約書之內容所載，係約定由原告投資博原
告公司700萬元(後已增加至1,101萬6,660元)，供系爭工程調度使用。原告投資占比為該營造工程總金額之百分之50，投資期限為自工程起造動土日起至該工程完畢完成驗收日止，預計工程期限一年。並於第3條約定：「預估本工程總支出費用，稅前獲利約為3,200萬元整，原告按其投資比例之預計獲利約為1,600萬元整，實際獲利依工程結束時之實際結算為準，博原公司同意保證原告獲利1,200萬元整」，同時博原公司亦簽立切結書，以擔保原告700萬元投資款，此有系爭投資契約附本院卷第35、37頁可參，且為被告所不爭執，應為真實。是細審該投資契約，其契約名稱為「合作投資」，而合作投資之標的應為博原公司所承攬之系爭工程，合作投資期間亦係以該工程起造動土日至驗收完畢。再該契約當事人只有原告與博原公司，而契約既約明原告之投資比例為營造工程總額之50％，獲利之估算，亦係依該投資比例，則博原公司於此契約之投資比例亦應為50％。又原告與博原公司關於合作投資之獲利約定之內容為「原告按其投資比例之預計獲利約為1,600萬元整，實際獲利依工程結束時之實際結算為準，博原公司同意保證原告獲利1,200萬元整」，該等獲利之記載，雖記載為「預計」，實際獲利尚須待工程結束時實際結算為準，但另記載博原公司保證原告獲利1,200萬元，足證原告係與博原公司約定如系爭工程順利開工並至驗收完畢，不論博原公司對此工程是否有獲利，均應給付原告1,200萬元，至於實際可獲利之金額是否高於該保證獲利之數額，則應待工程結束時之實際結算始能確認。再依爭投資契約書第4點另約定:「博原公司同意原告投入合作之股金，於簽約日起以每月計算，計入總工程費用支出，每6個月付息一次，由博原公司開立支票支付原告」，是依契約第3、4條約定內容及其意旨，可知原告依此投資契約，對於系爭工程係只享保證獲利及以投資金額按月計息之優惠，而不以投資金額分擔該工程之虧損，該工程之虧損僅於確認原告是否可取得高於1,200萬元之獲利時，始會併入計算而為結算，否則所謂保證獲利部分及按月計息之約定即無意義。⒋按隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，
而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，依民法第704條第1項規定，並專由出名營業人執行事務。又倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院103年度台上字第53號判決意旨參照）；而合資或共同出資契約與隱名合夥性質不相牴觸部分，自得類推適用民法隱名合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。另當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束，亦不因當事人就其契約標的與他人另訂契約而更異其定性（最高法院111年度台上字第754號判決意旨參照）。承上，由兩造所約定之系爭投資契約內容觀之，確係約定由原告對於博原公司所經營之事業(即所承攬之系爭工程)出資，而分受博原告公司就系爭工程營業所生之利益，但原告之出資並不分擔系爭工程所生損失之契約，且亦非屬原告與博原公司經營共同事業，此與合夥(經營共同事業)、隱名合夥(分受損失)之重要性質均不相同，是系爭投資契約之性質無從定性為合夥或隱名合夥，被告就此部分辯稱兩造成立之投資契約為隱名合夥或類似隱名合夥契約，即屬無據。至雖系爭工程若無實際進行，原告自無從依約取得保證獲利或高於保證獲利以上之獲利與按月計息之優惠，然此乃原告日後實際上是否可請求獲利、按月計息之問題，要不能因工程未予實際進行，認原告無法請求獲利，即視「保證獲利、按月計息」之約定為未約定，並影響契約之定性，故被告就此部分所為之辯解，亦無可採。
⒌又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約。受任人之權限，依委任契約之訂定；未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務，而為概括委任。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第528條、第532條、第549條第1項分別定有明文。是審酌系爭投資契約之約定內容及上開說明，並無從認為原告係委託博原公司處理事務，因系爭工程之承攬，即為博原公司本人之事務，故系爭投資契約，亦非可認屬委任契約。
⒍綜上所述，原告投入投資金額為1,101萬6,660元之系爭投資
契約，既無從定性為被告所稱之合夥、隱名合夥或類似合夥、隱名合夥之契約，原告主張此應僅為一般無名之投資契約，並無從適用或類推適用關於合夥、隱名合夥之規定，洵屬有據。
㈡系爭投資契約因系爭工程無法繼續，原告是否可主張依民法
第226條第1項、256條之規定解除系爭投資契約？或類推適用民法第549條第1項之規定，終止系爭投資契約？⒈博原公司與訴外人景開公司前於105年10月4日確簽立系爭工
程承攬合約書，約定由博原公司承攬系爭工程，後雙方再於106年7月1日簽立系爭解約協議書，同意解除系爭工程承攬合約，景開公司並同意賠償博原公司自105年10月4日簽約日起迄解約之一切損失，並同意歸還博原公司所繳納履約保證金已兌現金額1,250萬元，此有該工程合約書、解約協議書分附本院卷第23頁至第33頁、第51頁至53頁可參，是由此可認系爭工程自106年7月1日已確定不再由博原公司承攬，亦即系爭投資契約之標的確實已無法繼續。
⒉按「除依第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下
列事項之一而終止：存續期限屆滿者。當事人同意者。目的事業已完成或不能完成者。出名營業人死亡或受監護之宣告者。出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。營業之廢止或轉讓者」，此雖為民法第708條所明定。然系爭投資契約僅為一般無名之投資契約，並無從適用或類推適用關於民法隱名合夥契約之規定，已如前述，故被告主張系爭投資契約應依民法第708條第3款之規定，而於000年0月0日生終止之效，即無足採。
⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條固分別定有明文。惟債權人得依民法第226條第1項、第256條規定請求債務人解除契約者，以因可歸責於債務人之事由，致給付不能為前提，倘給付並無不能，或其給付不能之原因非可歸責於債務人，即不能令其負上開法條所定之責任。又民法第226條第1項所規定之給付不能，係指依社會觀念，在給付期或債務人得為給付之時期，其給付已屬不能，致債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付者而言（最高法院89年度台上字第2940號、100年度台上字第2091號、106年度台上字第1377號、107年度台上字第1617號判決意旨參照）。是查，系爭工程確經博原公司與訴外人景開公司，於106年7月1日簽立系爭解約協議書，同意解除系爭工程承攬合約，誠如前述，故此工程既經博原公司自行與景開公司合意解除，系爭投資契約即有無法再為履行之情形，此等給付不能之情形，自屬可歸責於博原公司。原告雖有擔任該協議書之見證人，此可參院卷第53頁，然原告僅係就系爭解約協議書之簽立擔任見證人，然此僅生博原公司或原告欲主張該協議存在時，不用再特為舉證證明而已，非可以此認工程經解除一事，係經原告同意，並因此認解約非可歸責於博原公司。是以，原告因上開可歸責於博原公司之給付不能情事，而以本案起訴狀繕本之送達解除系爭投資契約，確屬有據，而起訴狀繕本復已於112年8月25日合法送達被告(參本院第87頁），系爭投資契約即已生合法解除之效力。
㈢原告依民法第259條第1款之規定，或依民法第263條準用第25
9條第1款之規定，請求被告給付原告1,101萬6,660元，是否有理由？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款有明文規定。是查，系爭投資契約既經原告合法解除在案，原告自得依上開規定，請求被告將原告已經付之投資款1,101萬6,660元返還原告。
⒉至被告雖稱原告所給付之上開投資款，已經損失殆盡(詳如附
表所示)，原告並取走景開公司與博原公司所簽立如原證八所示之系爭解約協議書(參本院卷第51頁），故應已自景開公司處取走協議書上所約定給付被告之1,250萬元等語。然查，原告所為之投資款並不負系爭工程之虧損部分，已如上述，故不論被告所述損失部分是否真實，均與原告無關，更不礙原告向被告請求全部投資款之返還。況被告所稱如附表所示之投款使用情形，乃使被告對景開公司取得債權，此應非屬虧損；或為被告自行與第三人所成立之借款契約，應與系爭工程之營運無關；或購得原物料，而屬財產，被告本亦無從以此主張此等款項之給付係屬系爭工程之虧損，故被告該部分主張並無足採。再者，原告已否認有取走系爭解約協議書及其上所承諾給付被告之1,250萬元，被告就此部分，復無舉證以實其說，難認屬真正，故被告該部分所辯，仍無足採。
⒊再本院既已認定系爭投資契約屬一般投資契約，且已經原告
合法解除，原告依民法第259條第1款之規定，請求被告返還投資款，確屬有據，已如前述，本院自毋庸再論述原告備位主張系投資契約或屬委任契約，可由原告終止部分之主張是否有理由部分，附此敘明。
五、綜上所述，原告依法解除系爭投資契約，並依民法259條第1款之規定，請求被告返還所有投資款1,101萬6,660元，確有理由，應予准許。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，法定週年利率為5％，民法第203條定有明文。是原告另請求被告返還1,101萬6,660元之投資款及自起訴狀繕本送達翌日(即112年8月26日)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據，應予准許。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、392條第2項之規定，酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不逐一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 23 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日
書記官 鄭敏如附表：元/新臺幣編號 付款日期 金額(新臺幣) 形式上付款人 受款人 證物所在 1. 106年1月3日 700萬元 蔡秀鈴 博原公司 本院卷第43頁 本院卷第101頁 原告主張： 原告於105年12月30日與原告簽立系爭投資契約書，並給付投資款700萬元予被告。惟原告於106年4月15日向博原司前法定代理人羅紹斌、其配偶張詠綺請求償還2,000萬元借款時，其等始向原告坦承系爭工程之投資實際上為詐騙，是兩造前所簽訂之系爭投資契約書，應因可歸責於被告之給付不能，而無法繼續履行。 本院卷第43頁 本院卷第101頁 被告辯稱： 原告此筆出資款，其中250萬元用於兌現因系爭工程博原公司所簽發予景開公司，分別為到期日106年1月5日及106年2月17日，票面金額為150萬元、100萬元之履約保證支票。另200萬元、150萬元，則分別借予系爭工程之介紹人即訴外人羅士豐及系爭工程管理即李得棟。是原告此部分出資款，均已用於兌現博原公司因系爭工程所簽發之履約保證支票，及借予牽線介紹系爭工程及金主之介紹人羅士豐、李得棟等人，均已損失殆盡，無餘額可得請求。(參院卷第124頁） 本院卷第129、131頁 另案判決： 原告主張之700萬元投資款不得認屬為借款。 2. 106.01.24 52萬5,000元 原告主張： ⑴原告前以同居人蔡秀玲為代表人名義設立之永顧國際有限公司，曾於105年9月25日向被告訂購鋼筋，後因鋼筋價格上漲，於106年1月24日再賣回被告時，被告應給付原告52萬5,000元。 ⑵後於106年1月24日博原公司前法定代理人羅紹斌、其配偶張詠綺及訴外人羅士豐向原告聲稱因系爭工程須先向銲瑞工程有限公司(登記負責人：苗軍麗，實際負責人：李得棟，下稱銲瑞公司)訂購鋼筋材料，須先支付訂金、人事費用及雜支，否則無法如期開工，金額共計為803萬3,320元，因原告持有系爭工程50％股份，故被告要求原告再支付其中401萬6,660元，並得以原告上開獲利52萬5,000元折抵。 ⑶惟系爭工程之投資實際上為詐騙，是兩造前所簽訂之系爭投資契約書，應因可歸責於被告之給付不能，而無法繼續履行，被告應將上開應給付原告之52萬5,000元返還原告。 本院卷第57頁 被告辯稱： ⑴原告此部分並未實際支付，但原告該部分所述，確為屬實。 ⑵與下述349萬1,660元合計共401萬6,660元投資款部分，其中100萬元用於兌現因系爭工程被告簽發予景開公司到期日為105年12月1日，票面金額為100萬元之履約保證支票。另50萬元則借予訴外人羅士豐。又被告與銲瑞公司簽訂鋼筋訂購合約，並簽發票期106年5月10日票面金額各87萬5,000元之支票4張，票期106年5月105票面金額各87萬5,000元之支票4張，交予銲瑞公司實際負責人李得棟。是原告此部分出資款，均已用於兌現被告因系爭工程所簽發之履約保證支票，及借予牽線介紹系爭工程之介紹人羅士豐，是原告之出資額已損失殆盡，無餘額可得請求。 （參本院卷第124頁) 本院卷第133頁 本院卷第137-140頁 另案判決：無。 3. 106年1月24日 349萬1,660元 吳明忠 博原公司 本院卷第59頁 原告主張： 同上第二點所述，被告要求原告再支付401萬6,660元，扣除原告上開獲利52萬5,000元後，原告再支付被告349萬1,660元。惟系爭工程之投資實際上為詐騙，是兩造前所簽訂之系爭投資契約書，應因可歸責於被告之給付不能，而無法繼續履行。 本院卷第59頁 被告辯稱： 被告確有收受上開匯款，其餘同編號2.被告辯稱所示。 本院卷第133頁 本院卷第137-140頁 另案判決：無 編號1至編號3所示總額為1,101萬6,660元。