臺灣桃園地方法院民事判決113年度簡上字第109號上 訴 人 彭德誠被上訴人 戴有信上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國113年1月22日本院中壢簡易庭112年度壢簡字第1943號第一審判決提起上訴，本院於113年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣5,000元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用(除確定之部分外)之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審訴訟費用部分(除確定部分外)及第二審訴訟費用，由上訴人負擔100分之4，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人即原審原告部分：㈠原審起訴主張：
⒈被上訴人前以口頭方式委任上訴人拍攝3家幼稚園畢業典禮活
動，成立口頭之承攬契約(下稱系爭承攬契約)。惟於拍攝活動完畢後，上訴人卻拒絕交付兩造所約定之活動剪輯成品USB檔案，是被上訴人即得依民法第503條之規定，以起訴狀繕本之送達，解除系爭承攬契約。
⒉被上訴人因上訴人未交付檔案，受有下列損失：
⑴就拍攝紘彩(即吉得堡)幼兒園部分，被上訴人已交付新臺幣
（下同）6,000元予上訴人，但上訴人未交付成品，被上訴人復已解除契約，是被上訴人可依民法第179條之規定，請求上訴人返還被上訴人已給付之報酬6,000元。
⑵兩造前約定拍攝欣興、紘彩、桃人等3家幼兒園畢業典禮活動
部分，因上訴人未依約交付成品而使被上訴人對3家幼兒園產生違約之情形，致使被上訴人喪失3家幼兒園後續委託拍攝畢業紀念冊之收入，又欣興、紘彩、桃人等3家幼兒園之小朋友人數，分別為30人、40人、30人，每本拍攝價格以2,200元計算，另加計因未交付影片，致使被上訴人退款2萬5,000元給2家幼兒園部分，被上訴人之營業損失共計為24萬5,000元（計算式：2,200元×100人+2萬5,000元=24萬5,000元），是被上訴人爰依民法第184條第1項前段及第544條等規定，請求上訴人賠償營業損失24萬5,000元。
⑶另上訴人未交付關於紘彩幼兒園及桃人幼兒園之成品予被上
訴人，卻對外說係被上訴人故意拍完後不願給檔案，讓被上訴人失信於幼兒園，無法在業界生存，損毀被上訴人之商譽，是被上訴人爰依民法第184條第1項前段、第544條、第195條等規定，請求被告賠償商譽損失24萬9,000元。
⒊並聲明：上訴人應給付被上訴人50萬元（計算式：6,000元+2
4萬5,000元+24萬9,000元=50萬元）。願供擔保，請准宣告假執行。
㈡二審答辯：
⒈被上訴人前於民國111年5月14日第一次委託上訴人拍攝幼兒
園畢業典禮之活動影片時，即已與上訴人口頭約定每場幼稚園報酬之金額，而每家幼稚園之拍攝內容、工作時間都不同，所以單價自然都為不同。再欣興幼稚園部分，兩造係約定給付上訴人之報酬為4,000元；紘彩（即吉得堡）幼稚園部分則約定給上訴人之報酬約為6,000元；桃人幼稚園部分約定給上訴人之報酬為4,000元。再因欣興幼稚園部分，上訴人確有交付成品，而被上訴人就此亦有給付報酬4,000元，至紘彩（即吉得堡）幼稚園部分，雖上訴人未交付成品，然被上訴人亦有先給付報酬6,000元予上訴人，兩者共計1萬元。
⒉嗣於紘彩（即吉得堡）幼稚園影片拍攝完畢後，上訴人先交
付檔案初稿，然解析度很低，且上訴人拒絕在影片中加註文字，亦拒絕交付原始檔案予被上訴人，使被上訴人無法自行製作，而無法向幼稚園交待，後被上訴人僅得將紘彩（即吉得堡）及桃人幼稚園所給付的報酬全部退還幼稚園，共計2萬5,000元。
⒊另被上訴人原先已與紘彩（即吉得堡）、桃人及欣興幼稚園
口頭談好，拍攝完影片後，3家幼兒園後續的畢業紀念冊也交由被上訴人製作，然因經本案事件後，該等幼兒園認被上訴人信用不好，所以都沒有將後續畢業紀念冊再交由被上訴人製作，也沒有再簽約，致被上訴人受有營業損失。又畢業紀念冊每本拍攝價格2,200元部分，係以被上訴人先前與其他幼稚園簽訂內容為計算，每本拍攝成本1,000元則為被上訴人自行估算之成本，至於每家幼稚園之人數，則為被上訴人與上開3家幼稚園口頭約定時所估算的。
二、上訴人即原審被告部分：㈠原審答辯：
⒈兩造間僅有成立口頭委託拍攝與剪輯之契約，並無書面合約
，至關於報酬價額應參酌一般市場與上訴人工作室之行情，被上訴人委由上訴人拍攝3場幼兒園之畢業典禮，本應支付共計4萬5,000元之報酬，然被上訴人僅願支付遠低於市場行情之價額1萬元，上訴人始因此主張同時履行抗辯，而不願交付工作成果予被上訴人，上訴人就此並無承擔被上訴人全案履約之義務等語，資為抗辯。
⒉並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡二審主張：
⒈就未交付紘彩（即吉得堡）及桃人幼稚園影片部分：
兩造有口頭約定由上訴人至幼稚園拍攝畢業典禮活動，並剪輯拍攝成果，後上訴人並已製作活動影片完畢，惟兩造並未明定報酬數額，就此承攬報酬應依民法第491條第2項之規定為報酬之給付。又依一般市場行情及上訴人收費行情所示，此兩家幼稚園之報酬應分別為1萬元，合計為2萬元。然因被上訴人僅給付1萬元(即為欣興幼兒園之報酬4,000元、紘彩幼兒園之報酬6,000元)，故上訴人爰依民法第264條之規定，就應交付被上訴人之紘彩、桃人幼稚園之工作成果，主張同時履行抗辯之權利。
⒉就已交付欣興幼稚園影片部分：
上訴人既已完成承攬工作，並已將欣興幼稚園拍攝及剪輯完成之成果交付被上訴人，自不生契約解除之事由，亦不須返還已交付的款項。
⒊又被上訴人與其他幼兒園均有簽立書面契約，卻未與紘彩（
即吉得堡）、桃人、欣興幼稚園簽立書面契約，是爭執被上訴人主張其所受之營業損失，亦爭執其所主張之幼稚園小朋友人數，及畢業紀念冊之單價。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人12萬5,000元(包括返還已給付紘彩幼兒園之報酬5,000元，及賠償未能製作3家幼兒園畢業紀念册之營業損失12萬元)。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。至於原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，即不在本件審理範圍，先予敘明。
四、本院之判斷：參酌兩造上開所述，本件之爭點應為：㈠上訴人以被上訴人未交付足額之承攬報酬，故主張同時履行抗辯之權利，未交付關於紘彩與桃人幼稚園部分影片，是否有理由？㈡被上訴人解除與上訴人間就紘彩幼稚園之承攬契約，是否有理由？被上訴人是否得向上訴人請求不當得利？㈢被上訴人是否可向上訴人請求賠償營業損失？如何計算？茲分述如下：
㈠上訴人以被上訴人未交付足額之承攬報酬，故主張同時履行
抗辯之權利，未交付關於紘彩與桃人幼稚園部分影片，是否有理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條第1項、第491條第1、2項分別定有明文。被上訴人主張其已給付上訴人就欣興、紘彩幼稚園之報酬，共計1萬元等情，為上訴人所否認，並辯稱依一般市場行情及其收費標準，每家幼稚園拍攝畢業典禮影片之報酬應為1萬元，被上訴人所支付之1萬元，僅為其拍攝欣興幼稚園畢業典禮影片之報酬等語。
⒉經查，依被上訴人所提出兩造間LINE對話紀錄截圖所示，被上訴人曾傳訊：「7/16國際路。3.5k」、「7/1上午9：30大中小班節目表演約1.5H~2HS快剪精華版15分鐘/完整版共二個MP4檔案-提供USB隨身碟一份費用5K」等訊息予上訴人(參原審卷第79頁)，雖無法僅憑上開訊息即特定兩造所討論之費用究係針對何場拍攝，亦無法區分委託拍攝之內容為何，也無法知悉上訴人是否就該等費用與被上訴人確有達成合意等情，然可知兩造間就委託拍攝等相關工作，應有事先約定報酬之習慣。又經本院函詢欣興、紘彩、桃人幼稚園關於委託被上訴人拍攝幼兒園畢業典禮活動影片之相關契約內容，經欣興幼稚園函覆本院其未簽立書面契約，僅有報價單，約定委託金額為1萬3,000元(本院卷第83頁)；紘彩幼稚園函覆本院其簽訂之合約即為報價單，約定委託金額為1萬5,000元(本院卷第65頁)；桃人幼稚園函覆本院其有委託被上訴人拍攝，並提供報價單，約定委託金額為1萬元(本院卷第87頁)等情，可知欣興幼稚園委託被上訴人之金額僅為1萬3,000元，如認被上訴人給付上訴人之1萬元，僅係為給上訴人拍攝該幼稚園影片之報酬，則被上訴人因此可取得之款項僅餘3,000元，則上訴人所取得之報酬似有過高之疑。是以，被上訴人辯稱其所給付上訴人之1萬元，非僅為委託其拍攝欣興幼稚園部分之報酬，尚包括其他幼稚園拍攝之報酬在內，並非子虛，洵堪採信。再依被上訴人所提出其在聯邦銀行帳戶明細所示，被上訴人給付上訴人1萬元時，於交易附言處，係記載「欣興/紘彩拍攝費用」(參原審卷第7頁)，是認被上訴人所給付之1萬元，應確為交付兩造所約定關於欣興及紘彩幼稚園2家拍攝畢業典禮影片之報酬，上訴人上開所辯，應不足採。
⒊再本院實難僅以被上訴人所提出之上開LINE對話紀錄截圖，
即認兩造就3家幼稚園拍攝畢業典禮活動影片之委託，所約定之報酬特定金額為何，亦無其它證據可證被上訴人主張約定給上訴人之報酬就欣興幼稚園部分為4,000元、紘彩（即吉得堡）幼稚園部分為6,000元、桃人幼稚園部分為4,000元等情屬實，是本院僅得以被上訴人所交付款項1萬元之平均即5,000元，認定為兩造就紘彩幼稚園委託拍攝畢業典禮影片之報酬金額。是由此可認，被上訴人確已全額交付約定拍攝欣興、紘彩幼稚園畢業典禮活動之承攬報酬予上訴人，則上訴人主張被上訴人未交付足額之承攬報酬，故主張同時履行抗辯之權利，不願交付關於拍攝紘彩幼稚園之影片等情，應不可採，上訴人顯有拒絕給付拍攝紘彩幼稚園活動檔案之情形。至桃人幼稚園部分，兩造均不爭執被上訴人未給付該部分承攬報酬，上訴人亦未交付該部分拍攝影片，被上訴人於原審亦未就此部分有所主張，附此敘明。
㈡被上訴人解除與上訴人間就紘彩幼稚園之承攬契約，是否有
理由？被上訴人是否得向上訴人請求不當得利？⒈按債務人表示不為給付之意思者，學說上稱為給付拒絕。給
付拒絕不獨未為給付，亦無給付之意思，非屬不完全給付，應認為係債務不履行之一種形態（參照王澤鑑，「不完全給付之基本理論」，民法學說與判例研究，第三冊，第83頁，72年三版）。且依最高法院80年度台上字第229號判決意旨所示，拒絕給付乃給付不能、給付遲延及不完全給付以外之債務不履行類型。債務人於履行期前拒絕給付，應視同債務人給付不能，無強求令債權人等待履行期屆至再行主張權利，因為就債務給付之結果而言，可推定將不獲給付。因而其如同債務人給付不能之情事，故債權人得主張類推適用第226條給付不能之規定，而主張債務不履行之損害賠償。且就比較法觀察，89年前之德國實務與學說見解、以及89年新修正德國民法規定，均認為債務人預示拒絕給付者，債權人得立即主張損害賠償或解除契約；英國法及美國法就所謂清償期前之不履行，亦認為係屬違約行為，債權人得請求損害賠償、解除或終止契約關係；69年聯合國統一買賣法第72條第1項、第3項亦規定，當事人一方預示拒絕給付者，他方得無須先為催告而解除契約，並得依關於違約之一般規定，請求賠償損害，足見債務人應就其預示拒絕給付、負擔與清償期後之拒絕給付相同之責任，乃法制共通原理，具有普遍性。故參考德國法、英國法、美國法及聯合國統一買賣法之情形，應允許債權人提前請求損害賠償或解除契約，且無須先為催告。若能如此，則給付拒絕究竟屬於不完全給付，或獨立之債務不履行型態，則無區分實益（參照詹森林，「不完全給付」，民事法理與判決研究㈡第152頁，92年4月）【臺灣高等法院103年度重上更㈠字第76號民事判決亦同此旨】。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害【臺灣高等法院104年度重上更㈡字第86號民事判決亦同此旨】。債務人之預示拒絕給付，亦即自行斷然地表示拒絕給付，係構成債務不履行，應認債權人於受債務人預示拒絕給付之通知時，視為債務人已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負給付遲延之責，債權人即得依相關規定行使解除契約或損害賠償之權利【臺灣高等法院105年度上易字第677號民事判決亦同此旨】。
⒉是查，被上訴人已給付上訴人關於紘彩幼稚園之拍攝報酬，
則上訴人本應依兩造間承攬契約將紘彩幼稚園畢業典禮影片成品交付予被上訴人，然其迄今未交付等情，為兩造所不爭執，而兩造復未約定該等影片具體交付日期，故應認此部分為未定清償期之給付。又依被上訴人所提出兩造間LINE對話紀錄截圖及其與紘彩幼稚園園長間LINE對話紀錄截圖所示，上訴人拒絕交付紘彩幼稚園之畢業典禮影片成品後，被上訴人已於113年8月15日將紘彩幼稚園委託拍攝畢業典禮影片之報酬1萬5,000元退還，並於112年8月22日以華勛郵局存證號碼000098號存證信函，通知上訴人於112年8月29日前交付紘彩幼稚園畢業典禮影片成品，如不履約，即依民法第503條之規定解除契約(參原審卷第9頁)。是由此可認，上訴人確實於被上訴人以存證信函催告其履約前，即已向被上訴人表示拒絕履行契約，是依上開說明，可認被上訴人於受上訴人上揭預示拒絕給付之通知時，視為上訴人已向被上訴人拋棄原有期限利益，上訴人對被上訴人即負給付遲延之責，自應許被上訴人得解除該部分契約。從而，被上訴人以本案起訴狀繕本之送達為解除該部分契約之意思表示，起訴狀繕本復於112年9月12日已合法送達上訴人(參原審卷第30頁)，足認兩造間就拍攝紘彩幼稚園畢業典禮影片之契約業經被上訴人合法解除在案。
⒊按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。復按契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許（最高法院100年度台上字第2號判決意旨）。是被上訴人委請上訴人拍攝紘彩幼稚園畢業典禮影片之承攬契約，既經被上訴人合法解除在案，已如前述，則被上訴人依上開規定，請求上訴人返還已受領之5.000元承攬報酬，應屬有理由。
㈢被上訴人是否可向上訴人請求賠償營業損失？如何計算？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又該條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年度台上字第1934號判決意旨）。再依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張欣興、紘彩、桃人幼稚園原願將畢業紀念冊之製作交由被上訴人所承作，惟因上訴人未交付畢業典禮影片，致欣興、紘彩、桃人幼稚園均未繼續委託被上訴人製作畢業紀念冊，致其受有營業損失等情，為上訴人所爭執。經查，本院於113年4月12日函詢欣興、紘彩、桃人幼稚園，除就「幼兒園畢業典禮活動影片」之拍攝外，是否亦將「畢業紀念册之製作」交予被上訴人製作，及「拍攝幼兒園畢業典禮活動影片」契約與「畢業紀念册之製作」契約，是否有相關等問題(參本院卷第57-59頁)，經欣興幼稚園於113年4月18日以欣興第00000000號函回覆本院略為：「有口頭說明如畢業典禮活動攝影效果好，將考量下屆畢業紀念冊交予被上訴人製作，但後面多方考量畢業紀念冊之製作還是由本園舊有廠商配合，並未交予被上訴人製作」等語(本院卷第81頁)；紘彩幼稚園於113年4月18日以紘字第1130418001號函回覆本院略為：隔年畢業紀念册之製作，並未簽訂契約內容，而是在拍攝場勘時口頭說「如果成果展拍攝得不錯，可以考慮將畢業紀念冊也給他們一起拍攝」、「如果拍攝得不錯，是可以考慮之後的配合，但並未完成」等語(本院卷第61頁)；桃人幼稚園於113年4月26日回覆本院略為：「畢業紀念册當時是口頭上約定一本2,200元，畢業典禮影片沒交付，後續沒做」、「原本想拍攝畢業典禮後，不錯可考慮，影片沒有交付，園所無法對學生家長交代…」等語(本院卷第85頁)，可知3家幼稚園雖均有口頭上與被上訴人約定，倘畢業典禮影片拍攝成果不錯，會考慮將畢業紀念冊交由被上訴人製作，惟均僅為「將考量」、「考慮」而非「確定」交由被上訴人所製作，且其等與被上訴人亦均未就畢業紀念冊之製作為實質討論及磋商，是認欣興、紘彩、桃人幼稚園，實際上均未保證日後就畢業紀念冊之製作，必委託被上訴人承作，故實無法認因上訴人未交付紘彩、桃人幼兒園畢業典禮活動影片予被上訴人，致被上訴人亦無法交付畢業典禮影片予幼稚園，因而違約等情，使被上訴人喪失3家幼稚園畢業紀念冊之製作之機會。況依欣興幼稚園函覆本院之函文所示，可知被上訴人實已將上訴人所拍攝並已交付之畢業典禮影片再交付予幼稚園，然欣興幼稚園經多方考量後，仍將畢業紀念冊之製作交由舊有廠商配合，是以，上訴人畢業典禮影片之交付，實非被上訴人得取得各幼稚園委託製作畢業紀念冊之必然，被上訴人自不得執上詞，主張可向上訴人請求該部分營業損失12萬元。
㈣綜上所述，被上訴人得向上訴人請求之金額為5,000元，其餘請求部分，應不予准許。
五、綜上，被上訴人就解除關於紘彩幼兒園拍攝畢業典禮活動契約，而請求上訴人返還已支付之報酬5,000元，應屬有據。
逾此範圍所為請求，則為無理由。再原審判決上訴人於超過5,000元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於原審判決認上訴人應給付被上訴人5,000元部分，則核無違誤，上訴人猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部分有理由、一部分無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 游智棋
法 官 卓立婷法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 鄭敏如