臺灣桃園地方法院民事判決113年度簡上字第323號上 訴 人 桃園市政府養護工程處法定代理人 劉軍希訴訟代理人 謝勝隆律師被上訴人 傅阿泉訴訟代理人 鄭仁壽律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國113年6月7日本院中壢簡易庭112年度壢簡字第1216號判決提起上訴，本院於民國114年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告部分：㈠原審起訴主張：
被上訴人為坐落於桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，但上訴人即原審被告桃園市政府養護工程處或原審被告桃園市觀音區公所，卻在系爭土地上如附圖（桃園中壢地政事務所民國114年1月22日中地法土字第2200號複丈成果圖，下稱附圖，附本院卷第203頁)編號20⑴所示範圍上鋪設柏油路面(下稱系爭占用區域)而無權占用系爭土地，故被上訴人自得基於民法第767條第1項、第179條之規定，訴請原審被告將系爭占用區域之柏油路面拆除，並給付自起訴之日起回溯5年及自112年6月1日起至返還系爭占用區域之土地之日止相當於租金之不當得利。並為先位聲明：⒈上訴人即原審被告桃園市政府養護工程處應將系爭占用區域之柏油路面拆除，並將占用區域之土地騰空返還被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)8萬8,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊上訴人應自112年6月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人1,467元。另備位聲明為：⒈原審被告觀音區公所應將系爭占用區域之柏油路面拆除，並將占用區域之土地騰空返還被上訴人。⒉原審被告桃園市觀音區公所應給付被上訴人新臺幣8萬8,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊原審被告觀音區公所應自112年6月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人1,467元。
㈡二審答辯主張：
⒈系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，自多
年前起即擅自多次在系爭土地上之系爭占用區域鋪設柏油路面以做為桃園市觀音區廣玉路（下稱系爭道路）部分道路使用，目前占用面積為125.78平方公尺。近年來更因上訴人鋪設柏油加寬路面，致車禍事故不斷，嚴重干擾被上訴人之日常生活，被上訴人不得不依法主張權利。
⒉再自上訴人所提出之85年、90年之空照圖觀之，當時系爭道
路並未使用系爭占用區域為道路之一部分，而被上訴人前曾多次以書面或親自至上訴人處協商要求上訴人排除侵害，但上訴人均未積極處理，致占用情形延宕至今，故被上訴人並非就系爭占用區域充為道路使用部分，未曾異議。另系爭占用區域非系爭道路之全部，扣除該占用區域，該道路仍有一半之路寬可供通行使用，足見系爭道路使用系爭占用區域為道路一部分，至多僅係增加公眾通行之便利性而已，並非通行所必要，故實難認系爭占用區域存在上訴人所主張之公用地役關係。
二、上訴人即原審被告部分：㈠上訴人於原審答辯：
系爭占用區域確為上訴人所養護，而經編定為系爭道路之部分區域，再系爭道路屬於既成道路，有公用地役關係存在，故上訴人加以養護並鋪設柏油，自非無權占有系爭土地，亦無不當得利。且被上訴人就此應向行政法院起訴，普通法院無審判權等語。
㈡上訴人上訴主張：
⒈系爭占用區域充道路使用已歷數年，上訴人僅係依現有路型
養護道路，並將之編定為系爭道路。而系爭道路上沿途住家、農地甚多，沿途之住家戶數亦遠逾2戶以上，乃不特定之公眾通行所必要，確屬既成道路性質，且土地所有權人在系爭占用區域充為道路使用之初，並未異議，迄今時日已久，早已遠逾20年以上，依最高行政法院101年度判字第892號判決意旨，當已成立「公用地役」之闖係，原審僅依其主觀上認為扣除系爭占用區域後所餘部分之道路仍足通行之用，且無其他積極證據證明不影響公眾通行，即逕為不利於上訴人之認定，自屬不妥。
⒉再自上訴人於原審所提出關於系爭土地於85年、90年間之航
照圖觀之，可知被上訴人所有之系爭土地遭使用為系爭道路部分並無甚大差異。再系爭占用區域之右側(東側)所設置之排水溝亦位於系爭土地上，且為被上訴人所自行設置，故可以此推斷被上訴人就該水溝往外(往西)即往系爭道路中央方向所餘留之土地，係任由公眾使用通行，而系爭占用區域即坐落於該餘留土地上。準此自可為被上訴人客觀上不出面阻止通行事實之認定。
⒊再系爭占用區域雖非全部均坐落於系爭道路本體範圍內，另
有如附圖編號Ｂ所示區域係位於道路右側邊線之外，然該部分亦經上訴人鋪設柏油，其上並有設置電線杆，故該區域應係屬道路之輔助使用區域，且有供行人通行之必要。是足認系爭占用區域全部均有供通行之必要，但因地方財政不足，故無法徵收。
⒋又系爭道路應有9公尺之寬，但若減少系爭占用區域最寬距離
3.33公尺，減幅將高達37％，恐影響交通流量，被上訴人亦有權利濫用原則之適用。
⒌退而求其次，希望在道路邊線範圍內如附圖編號Ａ、Ｃ部分
可以繼續作為道路使用，以免造成公眾通行之不便。
三、原審為被上訴人先位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應將系爭占用區域之柏油路面拆除後，將占用之土地騰空返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人8,450元，及自民國112年5月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另上訴人應自112年6月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人141元，暨該判決得為假執行。另諭知「因被上訴人先位之訴為有理由，故備位之訴部分即毋庸審酌」。被上訴人就伊敗訴部分並未上訴，已告確定，即不在本件審理範圍，不予贅述；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：本件之爭點應為：㈠系爭占用區域是否均位於系爭道路上？㈡系爭占用區域是否已成立公用地役關係而屬既成道路？㈢被上訴人依民法第767條第1項及179條規定，請求上訴人拆除系爭占用區域之柏油，並將占用區域之系爭土地返還被上訴人及請求相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭占用區域是否均位於系爭道路上？⒈系爭土地為被上訴人所有，系爭道路及系爭占用區域均經上
訴人鋪設柏油，包括系爭道路及系爭占用區域均為上訴人所管理維護部分等事實，業經原審至現場履勘，及囑託地政事務所測量屬實，並有系爭土地之土地登記第一類謄本、原審勘驗筆錄、照片、土地複丈成果圖附於原審卷可憑，並為上訴人所不爭執，堪以確定，合先敘明。
⒉經查，參以系爭土地自98年10月迄112年4月之GOOGLE街景照
片(參本院卷第99頁至第101頁)，可知不僅系爭道路兩側白色道路邊線內鋪有柏油，就連該道路右側邊線之右側區域、左側道路邊線之左側區域亦均鋪柏油。再經地政機關實地測量，亦確認系爭占用區域在系爭道路右側邊線右側即如附圖編號Ｂ所示區域，在系爭道路右側邊線左側內即如附圖編號Ａ、Ｃ所示區域，意即被上訴人所有系爭土地遭鋪設柏油部分之系爭占用區域為如附圖編號Ａ（8.32平方公尺)、Ｂ（71.24平方公尺）、Ｃ(46.22平方公尺)，合計共125.78平方公尺，該占用區域屬於系爭道路本體者僅為編號Ａ、Ｃ所示面積為54.54平公尺(即8.32+46.22)部分，非屬道路本體區域之面積則為71.24平方公尺。是以，系爭占用區域只有不到一半之面積係位於系爭道路內，其餘均屬道路外區域。
㈡系爭占用區域是否已成立公用地役關係而屬既成道路？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨參照）。另所謂「通行所必要」，則指利用所有權人之土地必須得以達到通行目的；公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。是公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係（臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第202號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭道路確自80年間即存在迄今，為兩造所不爭執，
而參以附圖可知系爭土地左側(西北側)之地籍線並非筆直，而係呈現上半部略向東凸、下半部向西凸之彎曲線，然參酌上訴人所提出系爭土地於80年6月5日、85年5月7日之空照圖(參本院卷第107頁及原審卷第61頁)，可知系爭道路路幅不寬，道路邊線係呈不平整，亦尚未使用系爭土地任何區域。另自90年6月12日之空照圖(參原審卷第62頁)觀之，則可認整條系爭道路之右側邊線亦較為平整，但似仍未使用到系爭土地。惟自95年6月11日之後至113年3月13日之空照圖(參本院卷第109頁至第122頁)觀之，則可發現系爭道路之路幅已拓寬，整條系爭道路道路邊線已無彎彎曲曲之現象，僅有順應地形之弧形情形，而系爭土地左側下半部向西凸部分更已遭系爭道路所占用，是可認「上訴人占用系爭區域鋪設柏油，做為系爭道路本體部分區域及系爭道路右側區域」之初始於何時，並無法確定，僅能確認至少自95年6月起迄被上訴人起訴時止，已遭鋪設柏油做為系爭道路本體及道路右側區域，該期間確已長達多年，但尚未達年代久遠無可考，即非該時日已長久至一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之程度。
⒊再被上訴人雖僅能提出其與其子於112年間有向上訴人表示不
同意系爭占用區域遭上訴人鋪設柏油成為系爭道路之一部分之證明(參本院卷第63頁至第69頁)，然上訴人既未能證明系爭占用區域遭占用之初始於何時，已如前述，且上訴人亦自承其係於104年始成立之機關，其亦無法確認系爭道路係自何時開始養護，自無法逕因此認定被上訴人於土地遭占用之初即未有任何異議。至被上訴人雖於系爭占用區域之右側(靠東方向)建築水溝、圍牆(參本院卷第95頁至第101頁之被上證二、三照片所示)，然此乃被上訴人使用所有之系爭土地之權限範圍，萬不能以此認被上訴人有同意自圍牆或水溝左側之土地均供上訴人或一般公眾占有使用，而無異議。
⒋再者，該占用區域屬於系爭道路本體者僅為編號Ａ、Ｃ所示面
積為54.54平公尺，非屬道路本體區域之面積則為71.24平方公尺。故系爭占用區域只有不到一半之面積係位於系爭道路內，其餘均屬道路外區域，誠如前述，而扣除如附圖編號Ａ、Ｃ所示區域，系爭道路仍有相當區域以供公眾通行，即如以系爭道路路寬9公尺扣除系爭占用區域最寬距離3.33公尺(即本院卷第45、 47、141頁編號b2至c所示道路及非屬道路區域之距離)，亦仍餘大於5.67公尺以上之寬度可為通行，是系爭占用區域既僅有不到一半之部分做為系爭道路一部分，顯非供不特定之公眾通行所必要，實僅為通行之便利而已。
⒌綜上所述，系爭占用區域做為系爭道路本體部分(即如附圖編
號Ａ、Ｃ區域），並無法成立上開所稱之「公用地役關係」，而無上訴人所稱之既成道路之可能，至系爭占用區域不做為系爭道路本體部分（即如附圖編號Ｂ所示部分），更與公眾通行無關，亦不得因其上設有電線桿及或有行人會通行該處，即認該處亦有供公眾通行之必要，更不能因被上訴人據此提起訴訟，而認有權利濫用之情形。是以，被上訴人主張上訴人無法律上依據占用系爭占用區域及加以鋪設柏油部分，確屬有據。㈢被上訴人依民法第767條第1項及179條規定，請求上訴人拆除
系爭占用區域之柏油，並將占用區域之系爭土地返還被上訴人及請求相當於租金之不當得利有無理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號、90年度台上字第211號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。是上訴人上開所辯就系爭占用區域已成立公用地役關係，該占用區域屬既成道路部分，既均無足採，上訴人亦無法證明其占用系爭土地具有正當權源，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，而依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭占用區域上所鋪設之柏油，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由。
⒉按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。」又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。是查：
⑴系爭道路無權占用系爭占用區域，已如前述。而系爭道路妨
害被上訴人就系爭土地之使用收益，上訴人自屬無法律上之原因而受有占有系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，惟因占有土地之利益依其性質無法返還，被上訴人依不當得利之法律關係，自得請求上訴人返還以相當於租金之價額核算占有之利益。
⑵再按土地法第105條規定：「第97條第99條及第101條之規定
，於租用基地建築房屋均準用之。」同法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」土地法施行法第25條規定：「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價。」土地法第148條規定：「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」又依土地法第97條計算租金之規定，確可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。上開規定雖限於城市地方，惟非城市地方租金價格通常低於城市地方，是解釋上亦不得逾越上開規定之限制。而系爭土地遭上訴人以系爭占用區域占用面積為125.78平方公尺，已如前述。而系爭土地復為一般農業區之農牧用地，申報地價為每平方公尺448元，有系爭土地登記謄本卷可參（見原審卷第10頁）。再系爭土地鄰近道路交通便利，周邊為農地無商業活動等情，有航照圖在卷可參（參原審卷第62頁及本院卷第121頁）。本院審酌上開情形，及佐以上訴人就系爭占用區域係做為公眾通行之道路使用等情，認以申報地價之3％計算其每年相當於租金之不當得利確為適當。故以此計算被上訴人每年得請求之請求之不當得利數額即為1,690元【計算式：448×125.78×3％＝1,690，元以下四捨五入】，換算每月得請求之不當得利數額則為141元【計算式：1,690/12=141】。而被上訴人請求自起訴之日(112年5月23日)起回溯5年（應為107年5月23日至112年5月22日，被上訴人於原審誤載為107年6月1日至112年5月31日)止之不當得利數額8,450元【計算式：1,690×5=8,450】及自112年6月1日起至返還系爭占用區域之系爭土地之日止，按月給付被上訴人141元之不當得利，均為有理由；逾此部分之請求則屬無據。
⑶另按民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」同法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」。是返還不當得利債務，其給付並無確定期限，而被上訴人之起訴狀繕本係於112年5月30日送達上訴人，亦有送達證書附原審卷第17頁可參，故被上訴人就起訴前回溯5年之不當得利8,450元，併請求上訴人應給付自112年5月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第179條之規定，請求上訴人應將系爭土地上如系爭占用區域之柏油拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，暨給付起訴前回溯5年及自112年6月1日起至返還系爭占用區域之土地之日止相當於租金之不當得利等，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。
六、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 游智棋
法 官 卓立婷法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 黃卉妤附圖：114年1月22日中地法土字第2200號複丈成果圖，附本院卷第203頁，該圖係在原審附圖（參原審卷第41頁)上再為標註現況道路所在及編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示區域所在。